14 República De Colombia Segunda Instancia Rad 37431 Sarelly

14 república de colombia segunda instancia rad. 37431 sarelly de jesús morales c. corte suprema de justicia proceso nº 37431

14
República de Colombia Segunda Instancia Rad. 37431
Sarelly de Jesús Morales C.

Corte Suprema de Justicia
Proceso nº 37431
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 411
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011)
OBJETO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de
SARELLY DE JESÚS MORALES CÁCERES, contra la decisión proferida el 6 de
septiembre de 2011 por el Tribunal Superior de Valledupar, mediante la
cual en la audiencia preparatoria negó la exclusión de un elemento
material probatorio.
DECISIÓN IMPUGNADA
El tribunal frente a la solicitud de la defensa de excluir los dos
cds, los cuales contienen la grabación de las conversaciones
presenciales que la víctima sostuviera con Eleonora Delgadillo Solano1,
por considerarlos documentos digitales que han debido someterse dentro
del término legal a control posterior del juez de control de
garantías, sostuvo que el problema jurídico consistía en determinar si
la grabación que hace la víctima de conversaciones con el objeto de
preconstituir prueba, requiere control judicial.
Luego de referirse a la cadena de custodia para la conservación y
aseguramiento de los elementos materiales probatorios y evidencia
física, mientras se ejerce la contradicción, y a la participación del
juez de control de garantías, cuando en su obtención eventualmente
puedan afectarse derechos fundamentales, advierte que no todo acto de
investigación de la fiscalía requiere intervención previa o control
posterior del juez de garantías.
Señala que la sentencia C-336-07 de la Corte Constitucional, resuelve
la exequibilidad de las normas que autorizan la búsqueda selectiva en
base de datos referidos al indiciado o imputado, que contiene
información que no es de libre acceso o es confidencial, contando con
la autorización previa del Fiscal, sin ocuparse del problema planteado
por la defensa, por lo cual su cita como la de la decisión 29991 de
2008 de la Corte Suprema es equivocada.
Manifiesta que no encuentra analogía entre la grabación de la
conversación hecha por la víctima con la búsqueda selectiva en base de
datos, regulada en el artículo 244 de la ley 906 de 2004.
Considera entonces que el criterio para resolver el tema, es la
exposición o puesta en peligro de los derechos fundamentales,
específicamente intimidad y habeas data, que como se evidencia están
lejos de ser vulnerados con dicha grabación.
Y finalmente expresa, que la extracción de la información del celular
y su paso al cd, es un asunto referido a la cadena de custodia y no a
la exclusión, a la identidad o mismidad de dichas grabaciones que la
Fiscalía deberá demostrar en el juicio oral, esto es, si se tratan de
las mismas y cumplieron con las medidas de aseguramiento y custodia,
es decir, es un problema de valoración de ambos cds y no de exclusión
probatoria.
DE LA IMPUGNACIÓN
Manifiesta que en la sentencia C-336-07, la Corte Constitucional
señala, cómo deben entenderse estos sistemas de información mecánicos
o computarizados, constituidos en documento y cómo someterse a examen
judicial.
Con fundamento en la sentencia citada y en la decisión 29991 de la
Corte Suprema de Justicia, entiende que la extracción de la
información obtenida por la víctima, necesita un trámite legal, es
decir, la existencia de un control posterior para que pueda ser
admitida en un juicio oral.
Así como no comparte la apreciación del tribunal según la cual, esa
información deba constituirse o conservarse bajo cadena de custodia,
no se opone a que las víctimas puedan preconstituir prueba, lo cual es
permitido por nuestra legislación y sería inaudito que no lo pudieran
hacer.
La información recaudada por la víctima sí debe permanecer en cadena
de custodia, pero la extracción adicional que se hace de ese documento
digital, porque en eso se constituye, se llama registro y en dicha
sentencia, se hace la explicación de cómo debe manejarse esta clase de
información.
También la Corte Suprema de Justicia en la decisión citada, explica
que estas informaciones o archivos creados de manera personal, deben
tomarse como documentos digitales, por lo tanto su extracción requiere
control, pues puede existir cambio del documento original que fue
entregado por la víctima.
Por esta razón, se alega su exclusión por violación del debido
proceso, es decir del procedimiento que debe seguirse en aquellos
eventos donde se hace extracción de una información a pesar de
tratarse de un documento privado, creado por un particular, así sea la
víctima en ejercicio de su acción legítima de presentar una denuncia.
Por otro lado, en ningún momento ha dicho que se trate de un evento de
búsqueda selectiva de información en base de datos. Si ese documento
digital es un registro como lo da a entender la Corte, su inspección
se debe regir por el artículo 237, esto es, un control posterior a la
legalidad de ese procedimiento totalmente permitido por la ley.
Pide la revocatoria de la decisión y como consecuencia de ella, la
exclusión del elemento material probatorio admitido.
Del no recurrente
La Fiscalía solicita confirmar la decisión del Tribunal, de llevar a
juicio los dos cds, entendiendo que el defensor acepta que la víctima
puede realizar la grabación y que la objeción está en la extracción de
la información del teléfono celular.
Expresa que si se da la exclusión de los cds se conservaría la misma
grabación en el teléfono celular y sería un problema de de cadena de
custodia como lo advierte el Tribunal; lo que está en el teléfono debe
reposar en el cd y eso se define mediante el mecanismo de acreditación
de cadena de custodia.
En consecuencia, como el objeto de controversia es la extracción de la
información contenida en el teléfono celular, la cual no necesitaba
control del juez de garantías, lo accesorio, esto es el cd, tampoco la
requería.
CONSIDERACIONES
Como lo advirtió el apelante, el Tribunal equivocó la solución del
problema jurídico planteado, pues el punto de discusión o controversia
no se vincula con la posibilidad de la víctima de realizar grabaciones
con el propósito de hacerlas valer como prueba en el proceso penal,
esto es, su legalidad, la cual no ha sido cuestionada por ninguno de
los intervinientes, ni menos la conservación y custodia del teléfono
celular.
Tampoco es un asunto relacionado con la búsqueda selectiva en bases de
datos, cuyo procedimiento se encuentra regulado en el artículo 244 de
la ley 906 de 2004.
El fundamento de la exclusión de los cds pedida por la defensa en la
audiencia preparatoria, los cuales la fiscalía pretende hacer valer en
el juicio oral como prueba documental “ilustrativa y demostrativa”, es
su ilegalidad, al considerar que la extracción de las conversaciones
grabadas en el celular y su traspolación a un cd y luego a otro por
las deficiencias de audio del primero2, se equipara a un registro, en
cuyo caso era necesaria la audiencia de control de legalidad posterior
prevista en el artículo 237 de la ley 906 de 2004.
Sustenta su criterio, en la sentencia C-336 de mayo 9 de 2007 de la
Corte Constitucional, según la cual la búsqueda selectiva en
“Las bases de datos a que se refieren los preceptos parcialmente
acusados no pueden confundirse con aquellos sistemas de información
creados por el usuario que no ejerce esa actividad de acopio de
información de manera profesional o institucional. Estos sistemas de
información, mecánicos o computarizados, constituyen documentos cuyo
examen judicial sí se rige por las reglas que regulan las diligencia
de inspección o registro de objetos o documentos.”.
Y en el auto de segunda instancia proferido por la Sala el 2 de julio
de 2008, en el cual siguiendo las orientaciones trazadas en la citada
sentencia, se advierte la necesidad de dar aplicación al procedimiento
previsto en el artículo 237 de la ley 906 de 2004, una vez recuperado
el material informático guardado en un aparato de esa naturaleza3.
Ahora bien, se tiene dicho que la recuperación de información dejada
en un celular no puede equipararse ni identificarse con una búsqueda
en base de datos, entendida esta de manera general como una serie de
datos relacionados y organizados entre si, para un uso específico;
igualmente, la Sala ha sostenido que la misma es un documento digital,
en consonancia con lo previsto en el numeral 2 del artículo 424 del
Código de Procedimiento Penal, que considera como prueba documental a
las grabaciones magnetofónicas.
Por eso, respecto del material informático que puede reposar en un
computador o teléfono celular, expresó que “no tiene la categoría de
base de datos a las cuales hace referencia el inciso 2º del artículo
244 de la Ley 906 de 2004, sino la de documentos digitales, cuya
recuperación y análisis debe ser objeto de control posterior, como lo
dispone el artículo 237 del mismo ordenamiento, modificado por el
artículo 16 de la Ley 1142 de 2007.”4.
De otro lado, por registro se entiende el examen minucioso, completo,
metódico y detallado de un lugar, cadáver, persona o cosa, con el
propósito de descubrir, identificar, recoger y embalar, los elementos
materiales probatorios o evidencia física que tiendan a demostrar la
existencia del hecho y a señalar al autor o partícipes del mismo.
En esas condiciones, la impugnación no tiene vocación de prosperidad.
En efecto, las copias de las grabaciones de las conversaciones,
extraídas del celular sometido a cadena de custodia, las que fueron
descubiertas y entregadas por la Fiscalía a la defensa como elemento
material probatorio en cds, no pueden ser confundidas con actos de
investigación o búsqueda de datos personales o sistemas de
información, ni asimilarse a una diligencia de registro.
En el precedente judicial de la Corte citado por el impugnante, el
asunto se refiere a la recuperación de supuesta información dejada en
computadores y teléfonos, para someterla al estudio y análisis de la
Fiscalía dentro de su labor investigativa a fin de encontrar elementos
materiales probatorios o evidencia física, la cual por su naturaleza
debe ser objeto de control de legalidad posterior, según lo dispuesto
por el citado artículo 237 de la ley 906 de 2004.
Evento que ninguna relación guarda con el que es objeto de este
recurso, por cuanto los archivos magnetofónicos conservados en el
celular, su contenido y procedencia eran conocidas por el órgano de la
acusación penal, luego su extracción no perseguía la recuperación de
información dejada en él, ni equivale a un registro con este
propósito, sino la obtención de copia de las grabaciones de las
conversaciones de la víctima, su hermana y Eleonora Delgadillo Solano,
para ser entregada a la defensa, se reitera, como elemento material
probatorio.
De modo que siendo esa la finalidad de los cds, la discusión acerca de
su ilegalidad por la ausencia de un requisito, el control de legalidad
posterior, propuesta por la defensa carece de fundamento legal,
mientras que tampoco con ella se puso en riesgo los derechos
fundamentales de la acusada, para que este solo motivo ameritara la
intervención del juez de control de garantías.
Ciertamente, si la recuperación de información en la labor
investigativa que corresponde a la Fiscalía puede comprometer el
derecho fundamental a la intimidad, razón constitucional y legal que
impone el control de legalidad posterior por parte del juez de
garantías, tampoco advierte la Sala cuál fue el riesgo para ese
derecho de la acusada, quien según los registros de audio no estuvo
presente en ninguna de las conservaciones presenciales grabadas con el
teléfono celular de la hermana de la víctima.
Adicionalmente, el teléfono utilizado no era de propiedad de la
acusada, quien participó en las reuniones y grabaciones lo entregó
voluntariamente a la Fiscalía y Eleonora Delgadillo que interviene en
las conversaciones no es acusada en este proceso5, de modo que quienes
podían ver vulnerado su derecho fundamental a la intimidad no han
cuestionado la legalidad de los cds.
Sean las razones anteriormente expuestas, suficientes para confirmar
la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
Confirmar la decisión impugnada, de fecha y procedencia anotadas en la
anterior motivación.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Las conversaciones iniciales en las que Eleonora hace las exigencias
económicas a nombre de la acusada, en las cuales estuvieron presentes
la víctima y su hermana Mabel Quintero Martínez, fueron grabadas en el
celular de ésta, posteriormente entregado a la Fiscalía y sometido a
la correspondiente cadena de custodia. Registros de audio, 1:16:06,
1:30:52, 1:41:44, cd 1 de la audiencia preparatoria.
2 La reproducción de la grabación de las conversaciones contenida en
el celular a los cds, dispuesta por el órgano de la acusación penal,
fue realizada por técnicos del CTI en los laboratorios de la Fiscalía;
la primera en Valledupar y la segunda en Barranquilla; registro de
audio 1:27:18 a 1:29:11, cd 1 de la audiencia preparatoria.
3 Radicación 29991.
4 Auto de segunda instancia, julio 2 de 2008, radicación 29991. Dicha
posición es reiterada en autos de segunda instancia de julio 14 y 16
de 2008, radicaciones 29992 y 30022.
5 El Juez Primero Penal del Circuito de Valledupar, mediante sentencia
proferida el 13 de julio de 2010 la condenó en calidad de
interviniente en el delito de concusión.