OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS Borrador De Observación General Sobre El

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OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS
Borrador de Observación General sobre el Artículo 12 de la Convención
de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Colectivo del Interés Público
Lucas Correa-Montoya
[email protected]
www.colectivodelinterespublico.org
Contenido:
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Presentación 1
Comentarios y sugerencias a la sección I. Introducción 1
Comentarios y sugerencias a la sección II. Contenido normativo del
artículo 12 2
Comentarios y sugerencias a la sección III. Obligaciones de los
estados partes 4
Comentarios y sugerencias a la sección IV. Relación con otras
disposiciones de la Convención 4
Presentación
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Atendiendo al llamado a presentar comentarios al borrador de la
Observación General en relación con el artículo 12 de la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
el Colectivo del Interés Público se permite poner a consideración del
Comité sus comentarios y sugerencias.
El Colectivo del Interés Público es una plataforma académica,
investigativa y de activismo colombiana interesada en la discusión,
intervención, promoción y defensa del interés público y de los
derechos humanos.
Para facilitar la revisión e incorporación de las sugerencias en el
texto de la observación general el presente documento sigue la
estructura original planteada por el Comité y hace comentarios y
sugerencias de redacción a partes concretas señalando los números de
los párrafos en revisión.
Comentarios y sugerencias a la sección I. Introducción
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Comentario al párrafo No. 3. Con el objetivo de zanjar la discusión de
si las medidas de sustracción de la capacidad jurídica (interdicción)
constituyen apoyos en la toma de decisiones se sugiere insertar al
final del párrafo la siguiente expresión: “[…] en ningún caso las
modalidades de sustracción de la capacidad legal de las personas con
discapacidad pueden ser consideradas apoyo en los términos del
artículo 12”.
Comentario al párrafo No. 7. Con el objetivo de mantener la unidad del
lenguaje y del enfoque según el cual el artículo 12 de la Convención
no constituye un derecho nuevo se sugiere reemplazar la expresión “el
derecho a la capacidad legal de las personas con discapacidad” por la
expresión “el derecho al igual reconocimiento ante la ley de las
personas con discapacidad”.
Comentario al párrafo No. 8. Con los objetivos de (1) no limitar el
impacto que pueda tener el ejercicio en condiciones de igualdad de la
capacidad legal por parte de las personas con discapacidad; y (2) no
crear o fortalecer distinciones artificiales entre los derechos
humanos y reforzar la idea que todos los derechos humanos son
universales, indivisibles, interdependientes1, tienen el mismo valor
normativo y nivel de justiciabilidad. Se sugiere eliminar la
expresión: “La capacidad jurídica es indispensable para el ejercicio
de los derechos económicos, sociales y culturales”.
Comentario al párrafo No. 9. Se sugiere incluir a las personas sordas
analfabetas o con nivel de uso bajo de la lengua de señas en los
grupos que siguen enfrentando un impacto agravado en la limitación de
su capacidad legal. Se sugiere el siguiente texto: “y siguen afectando
de forma desproporcionada a las personas con discapacidades
cognitivas, psicosociales o sordas analfabetas o con un nivel de uso
bajo de la lengua de señas”.
Comentarios y sugerencias a la sección II. Contenido normativo del
artículo 12
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Comentario al párrafo No. 10. Con el objetivo de mantener la unidad en
el lenguaje y la coherencia interna se sugiere modificar la última
parte del párrafo insertando el siguiente texto: “[…] lo que es un
requisito previo para que se reconozca plenamente y en condiciones de
igualdad la capacidad jurídica de la persona”.
Comentario al párrafo No. 11. Si bien el derecho al igual
reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad tiene importantes implicaciones patrimoniales, se sugiere
aclarar de forma certera que sus impactos no se restringen a esa
faceta, y que por el contrario se extienden a los aspectos más básicos
y cotidianos de la vida de la persona con discapacidad en muchos casos
no tienen un contenido patrimonial relevante. Para ello se sugiere
insertar al final del párrafo el siguiente texto: “No obstante, el
reconocimiento en condiciones de igualdad de la capacidad legal y la
prestación de apoyos para su ejercicio no solo tienen impacto en las
decisiones con contenido patrimonial, sino que se expanden a la esfera
personal, íntima y cotidiana de la persona con discapacidad”.
Comentario al párrafo No. 12. Con el objetivo de mantener la unidad en
el lenguaje y la coherencia interna se sugiere modificar la última
parte del párrafo insertando el siguiente texto: “[…] en virtud del
artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya
sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para
negar la capacidad jurídica o limitarla en todo o en parte”.
Comentario al párrafo No. 13. Con el objetivo de evitar el uso de
lenguaje ofensivo se sugiere reemplazar la expresión “aptitud
deficiente” y reemplazarla por otra que aporte en la concepción de la
discapacidad como una manifestación de la diversidad humana como:
“aptitud diversa” o “aptitud diferente a la del grueso de la
población”.
Comentario al párrafo No. 13. Con el objetivo de zanjar la discusión
de si la sustracción de la capacidad jurídica (interdicción) puede ser
considerada una forma de protección se sugiere insertar al final del
párrafo la siguiente expresión: “El artículo 12 no permite negar la
capacidad jurídica de ese modo discriminatorio, sino que exige que se
proporcione apoyo en su ejercicio, el cual en ningún caso puede darse
bajo la modalidad de sustracción de la capacidad jurídica de la
persona”.
Comentario al párrafo No. 14. Con el objetivo de zanjar la discusión
de si la sustracción de la capacidad jurídica (interdicción) puede ser
considerada una forma de protección se sugiere insertar al final del
párrafo la siguiente expresión: “Los Estados no deben negar a las
personas con discapacidad su capacidad jurídica sino que deben
proporcionarles acceso al apoyo que puedan necesitar para tomar
decisiones que tengan efectos jurídicos. En ningún caso la sustracción
de la capacidad jurídica o soluciones análogas pueden considerarse una
forma de apoyo en la toma de decisiones”.
Comentario al párrafo No. 15. Con el objetivo de llamar la atención de
los estados parte y de la sociedad civil en general sobre las
diferencias entre los apoyos necesarios de acuerdo con cada tipo de
discapacidad y particularmente entre las discapacidades cognitivas y
mentales se sugiere insertar el siguiente texto: “[…] los apoyos deben
responder a las diferentes necesidades que derivan de los distintos
tipos de discapacidades, particularmente deben proveerse apoyos
diferenciados para las personas con discapacidades cognitivas y para
las personas con discapacidades mentales”.
Comentario al párrafo No. 15. Con el objetivo de reforzar la
obligatoriedad de reconocer la capacidad jurídica a las personas con
discapacidad y prestar apoyos para la toma de decisiones aún en los
casos más extremos y a pesar de la ausencia de redes de apoyo
naturales se sugiere insertar el siguiente texto: “la ausencia de
familia, amigos u otras redes de apoyo no excusa a los estados partes
de no proveer directamente o por medio de terceros los apoyos
necesarios para el pleno ejercicio de la capacidad jurídica”.
Comentario al párrafo No. 18. Tradicionalmente la sustracción de la
capacidad jurídica a las personas con discapacidad ha requerido la
intervención judicial y el desarrollo de un proceso jurisdiccional. La
actual versión de la Observación General no habla de ello. Se requiere
definir un estándar según el cual la definición, operatividad y
supervisión requieran la intervención del juez y de otras agencias no
judiciales del estado.
Comentarios y sugerencias a la sección III. Obligaciones de los
estados partes
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Comentario al párrafo No. 21. Se sugiere suprimir la expresión: “los
Estados deben dejar de negar la capacidad jurídica cuando el propósito
o efecto de esa negación sea discriminar por motivos de discapacidad”
puede prestarse para una configuración interpretativa según la cual en
otros casos la sustracción de la capacidad legal si está permitida.
Comentario al párrafo No. 21. Se sugiere suprimir la expresión: “que
la persona tiene un determinado diagnóstico” en tanto refuerza el
modelo médico-rehabilitador. Se sugiere usar en su lugar: “la persona
que tiene algún tipo de discapacidad”.
Comentario al párrafo No. 25(f). Se sugiere reemplazar la expresión
“los derechos de reproducción” por el de “derechos sexuales y
reproductivos” en tanto permite una aproximación más amplia a dichos
derechos. Adicionalmente se sugiere incluir la expresión “entre otros”
al final del literal f del párrafo 25 de forma que se deje abierta la
posibilidad a otros derechos.
Comentario al párrafo No. 25(h). Para dar respuesta a las diversas y
diferentes necesidades de apoyo que surgen de la discapacidad
cognitiva y de la mental se sugiere insertar la siguiente expresión:
“h) Deben establecerse salvaguardias para todos los procesos
relacionados con la capacidad jurídica y el apoyo en el ejercicio de
la capacidad jurídica. El objetivo de las salvaguardias es garantizar
que se respeten la voluntad y las preferencias de la persona. Las
salvaguardias deben responder a las distintas necesidades de apoyo que
implica la discapacidad cognitiva y la discapacidad mental como
categorías diferentes”.
Comentarios y sugerencias a la sección IV. Relación con otras
disposiciones de la Convención
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Comentario al párrafo No. 28. Se sugiere excluir la expresión: “El
Estado puede efectivamente limitar la capacidad jurídica de una
persona en función de determinadas circunstancias, como la quiebra o
la condena penal” en tanto que legitimar otras causas de sustracción
de la capacidad jurídica no relacionadas directamente con la
discapacidad sin un análisis profundo puede constituir un exceso en el
mandato del Comité.
Comentario al párrafo No. 29. Se sugiere eliminar la expresión “casi
siempre” de la frase: “La libertad de tomar las propias decisiones
exige casi siempre gozar de capacidad jurídica”. En su lugar se
sugiere la siguiente redacción: “La libertad de tomar las propias
decisiones exige gozar de capacidad jurídica” la cual no deja abierta
la posibilidad de una interpretación bajo la cual algunas
circunstancias permitirían la sustracción de la capacidad legal y aun
así gozar de la libertad de tomar decisiones propias.
Comentario al párrafo No. 29. En relación con la expresión: “El
respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas (art.
3 d)) son incompatibles con conceder la capacidad jurídica basándose
en la asimilación” la encontramos confusa, no queda claro a qué hace
referencia explícitamente el hecho de basarse en la asimilación y por
qué ello es incompatible.
Comentario al párrafo No. 30. Se sugiere reiterar al final del párrafo
la inaplicabilidad de la proporcionalidad. Se sugiere el siguiente
texto: “El Estado tiene la obligación absoluta de proporcionar acceso
al apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, la cual no puede
estar sometida a criterios de proporcionalidad”.
Comentario al párrafo No. 32. Se sugiere incluir una afirmación
contundente según la cual: “constituye una discriminación considerar a
las personas con discapacidad como niños o niñas perpetuas, o asimilar
sus capacidades en la toma de decisiones y sus correlativas
necesidades de apoyo a las de éstos. La protección especial que
requieren las personas con discapacidad cuando son niños o niñas no, o
implica que aquéllas no deban ser considerados como adultos en
igualdad de condiciones con las demás personas”.
Comentario al párrafo No. 33. Con el objetivo de conservar la
consistencia y coherencia interna del texto se sugiere reemplazar la
expresión “están estrechamente vinculados” con la expresión “son
independientes y complementarios” la cual es usada en varias ocasiones
a lo largo de la Observación.
Comentario al párrafo No. 33. Con el objetivo de conservar la
consistencia y coherencia interna del texto se sugiere reemplazar la
expresión “en la medida que estos se solapan” con la expresión “son
independientes y complementarios” la cual es usada en varias ocasiones
a lo largo de la Observación.
Comentario al párrafo No. 34. En la expresión: “[…] debe reconocerse a
las personas con discapacidad personalidad jurídica con la misma
capacidad en las cortes de justicia y los tribunales”, se sugiere no
restringirlo a cortes de justicia y tribunales en tanto la capacidad
jurídica también puede ser relevante en otros escenarios que no son
típicamente judiciales, como los mecanismos alternativos de solución
de conflictos. Se sugiere usar la fórmula: “Cortes de justicia,
tribunales y otros mecanismos de acceso a la justicia”.
Comentario al párrafo No. 36. Se sugiere que en la expresión “La
negación de la capacidad jurídica a las personas con discapacidad y su
privación de libertad en instituciones contra su voluntad”,
particularmente en la referencia general a “instituciones” se haga una
aclaración general que no solo se refiere a cárceles o prisiones, sino
a hospitales, clínicas, hogares, entidades prestadoras de servicios,
orfanatos, entre otras.
Comentario al párrafo No. 37. Se sugiere reemplazar la expresión “antes
de cualquier tratamiento” por “antes de comenzar o en cualquier
momento durante el tratamiento” de forma que se amplíe el espectro
temporal en el cual se debe conseguir el consentimiento libre e
informado.
Comentario al párrafo No. 41. Se sugiere insertar al final del párrafo
una mención según la cual: “en ningún caso la inexistencia o
precariedad de las redes sociales o comunitarias justifica la
sustracción de la capacidad jurídica o la negación en la
implementación de mecanismos de apoyo en la toma de decisiones”.
***
1 Cfr.
http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp
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