EFECTOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES EN LA EJECUCIÓN DE

efectos del concurso de acreedores en la ejecución de las garantías reales tras las últimas reformas de la ley concursal dra. adela serra

EFECTOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES EN LA EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS
REALES TRAS LAS ÚLTIMAS REFORMAS DE LA LEY CONCURSAL
Dra. Adela Serra Rodríguez
Profª Titular de Derecho civil. Acreditada a Catedrática
Universidad de Valencia
[email protected]
Resumen: El acreedor con garantía real goza, en el seno del concurso,
de un privilegio especial, además de ostentar el derecho a iniciar o
continuar su ejecución, siempre que no afecte a un bien necesario para
la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
concursado. Aun tratándose de tales bienes la paralización o
suspensión de las ejecuciones tiene como límite temporal el de un año
desde la declaración del concurso sin que se haya abierto la
liquidación o la aprobación del convenio cuyo contenido no afecte al
ejercicio de dicho derecho. Las medidas introducidas por el Real
Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, tramitado posteriormente como
Ley 9/2015, de 25 de mayo, han modificado sustancialmente el
tratamiento del acreedor con garantía real dentro del concurso, en
tanto que, ahora, aun en contra de su voluntad podrá verse afectado
por el convenio aprobado en junta de acreedores, además de limitar el
privilegio especial al valor razonable de la respectiva garantía,
calculado según los criterios introducidos por el Real Decreto 4/2014
para los acuerdos de refinanciación.
Sumario: 1. Garantías reales y créditos privilegiados. 2. La
suspensión y paralización de las ejecuciones de las garantías reales
tras la declaración del concurso. 3. El inicio o la reanudación de la
ejecución de las garantías reales. 4. La limitación del privilegio al
valor razonable de la garantía.
1. Ante la insuficiencia patrimonial del deudor (art. 1911 CC), el
Código civil parte de la regla de la igualdad de trato de los
acreedores —par conditio creditorum— en la satisfacción de sus
créditos, de manera que deberán todos en la misma proporción ver
sacrificados sus derechos. No obstante, el propio Código civil
reconoce, como excepción, a ciertos créditos la condición de
privilegiados, permitiendo a su titular la facultad de cobrar con
preferencia a los demás [v. arts. 1922.2º, 1923.3º y 1926 CC].
La constitución de garantías reales para asegurar la efectividad de un
derecho de crédito confiere a su titular un refuerzo de su posición,
tanto al permitirle, ante su insatisfacción promover el procedimiento
de realización de valor legalmente previsto (ius distrahendi) como al
otorgarle un privilegio (aunque no absoluto, en tanto que existen
otros acreedores privilegiados) para el cobro con lo contenido en
dicha realización forzosa. Sin embargo, cuando el deudor ha sido
declarado en concurso de acreedores estas reglas sufren alguna
alteración en la Ley Concursal, que se han hecho más relevantes con
las últimas modificaciones, mediante el Real Decreto Ley 11/2014, de 5
de septiembre, tramitado posteriormente como Ley 9/2015, de 25 de
mayo, de medidas urgentes en materia concursal.
El presente trabajo pretende analizar cómo han afectado las recientes
reformas en materia concursal al régimen de la ejecución de las
garantías reales en el seno del concurso de acreedores.
2. Como regla general, declarado el concurso no pueden iniciarse
ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, quedando en
suspenso las que se estuvieran tramitando (art. 55.1 y 2 LC). Sin
embargo, el propio precepto exceptúa de este régimen “lo establecido
en esta ley para los acreedores con garantía real” (art. 55.4 LC), lo
que parece coherente con el carácter privilegiado de estos titulares
de derechos de crédito.
Sin embargo, en aras a lo que a lo largo del articulado se denomina
“interés del concurso” prevé el art. 56 Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, ya en su versión originaria, una medida de indudable
repercusión: la paralización y la suspensión de las ejecuciones de las
garantías reales sobre bienes “afectos” a la actividad profesional o
empresarial del deudor hasta que se apruebe un convenio que no haya de
afectar a los acreedores garantizados o transcurra un año desde la
declaración del concurso, sin que se haya producido la apertura de la
liquidación. Durante este plazo los acreedores con garantía real se
verán sometidos al “interés del concurso”, sacrificando el suyo
propio, y sólo después de acaecer cualquiera de las dos situaciones
previstas podrán proseguir la ejecución individual de sus derechos [González
Bilbao, E.: “Identificación de los «intereses concurrentes» y del
«interés del concurso» en la nueva Ley concursal”, RDBB (2004), núm.
94, abril-junio 2004, pp. 173-182].
Expresivas de esta idea son las palabras recogidas en la Exposición de
Motivos de la Ley 22/2003 cuando, al justificar el tratamiento de las
acciones de ejecución de garantías reales sobre bienes del concursado,
declara: “[…] pero al mismo tiempo se procura que la ejecución
separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del
procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser
convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva”. Este
efecto de paralización temporal de las ejecuciones se considera, para
los titulares de derechos reales, “justo en el tratamiento de todos
los intereses implicados en el concurso, que han de sufrir un
sacrificio en aras de la solución definitiva y más beneficiosa del
estado de insolvencia”. Con esta medida se pretende, de manera
mediata, proteger el valor de la masa activa —al impedir que se
sustraigan bienes, que suelen ser los de mayor valor, mediante su
ejecución—, permitiendo la continuidad de la actividad empresarial
—los bienes no afectos pueden ser ejecutados— o su posible enajenación
global o unitaria, para lograr una mejor satisfacción de los
acreedores.
La reforma introducida en el art. 56 por Ley 38/2011, de 10 de
octubre, reforzó esta idea, al suprimir como excepción a la suspensión
de la ejecución hipotecaria el supuesto en que ya estuvieran
publicados los anuncios de la subasta del bien o derecho “afecto”.
Ahora, incluso para el caso de que estuvieran publicados los anuncios
de la subasta, la ejecución del crédito hipotecario o pignoraticio se
suspenderá desde que la declaración del concurso conste en el
procedimiento. Esta suspensión, no obstante, es temporal, pudiendo
alzarse y continuar el procedimiento cuando se incorpore a éste
“testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los
bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor”.
En la misma idea ahondan las sucesivas modificaciones introducidas en
la Ley Concursal. Así, el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por
el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y
reestructuración de deuda empresarial, permite, a través de la
modificación del art. 5 bis LC, que la presentación de la comunicación
del inicio de negociaciones para alcanzar determinados acuerdos de
refinanciación pueda suspender, durante el plazo previsto para
llevarlas a efecto, las ejecuciones judiciales de bienes o derechos
que “resulten necesarios para la continuidad de la actividad
profesional o empresarial del deudor”.
En la práctica, los problemas se han centrado en determinar si un bien
estaba o no afecto a la actividad empresarial o profesional del
concursado y, en consecuencia, si podía iniciarse o continuar la
ejecución separada o, por el contrario, deberá esperarse el plazo del
art. 56.1 LC. Algunas resoluciones optaban por la llamada “tesis
funcional” requiriendo una conexión entre los bienes, el objeto social
de la empresa y la continuidad de la actividad profesional o
empresarial [entre otras, Auto JMerc. Pontevedra 31 de mayo de 2010
(AC 2010, 1422), Auto de la AP Barcelona de 17 de abril de 2009 (JUR
2009, 230318); Auto de la AP Alicante de 7 de mayo de 2009 (AC 2009,
2062)], frente a las que atendían a un criterio contable, a si el bien
formaba parte del inmovilizado de la concursada y, por tanto, estaba
vinculado a su proceso productivo de manera estable o si, por el
contrario, formaba parte de su circulante.
Tras el Real Decreto-ley 4/2014 se suprime la expresión “bien afecto”
y se sustituye por la de bienes “necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial”, limitando con ello la suspensión
de la ejecución de bienes garantizados a los que se consideran
imprescindibles para la continuación de la actividad empresarial, sin
ser suficientes que se integren en ella [Yáñez Evangelista, J.: “El
acreedor real como damnificado de la insolvencia del garante”,
Actualidad Jurídica “Uría Menéndez” (2014), núm. 38, octubre-diciembre
2014, pp. 31 ss.; Cabanas Trejo, R.: “La garantía real en el
preconcurso de acreedores”, Diario La Ley, núm. 8317 (2014), La Ley
2818/2014, p. 2; Sánchez Rus, H. y Sánchez Rus, A.: “Comentario al
artículo 56 de la Ley Concursal”, en AA.VV.: Comentario de la Ley
Concursal (dir. Pérez Llorca). Madrid (2015): Civitas, BIB 2015/9050);
en contra, Carrasco Perera, Á.: “Ejecución de garantías reales.
Impugnación de refinanciaciones y valor de la garantía tras la reforma
concursal del Real Decreto Ley 4/2014”, Anuario de Derecho concursal
(2014), núm. 32, pp. 66 ss.]. No serían necesarios para la actividad
empresarial o profesional los bienes que constituyen inversiones
realizadas por la concursada, como la adquisición de unos valores que
fueron pignorados [Auto JMerc. Pontevedra 31 de mayo de 2010 (AC 2010,
1422)] o la vivienda habitual del empresario persona física, donde no
desarrolla ninguna actividad vinculada. En cambio, tratándose de
empresas dedicadas a la de promoción y construcción inmobiliaria sí se
consideran que las viviendas, aun no terminadas, constituyen bienes
necesarios para la continuidad de la actividad empresarial [Auto de la
AP Barcelona de 17 de abril de 2009 (JUR 2009, 230318)].
En suma, cuando se trate de un bien o derecho necesario para la
continuación de la actividad empresarial no podrá iniciarse la
ejecución de la garantía real constituida sobre el mismo y se
suspenderán las ya iniciadas.
3. Como hemos apuntado, la paralización del inicio de las ejecuciones
de las garantías reales es temporal, pudiendo iniciarse si se aprueba
un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio del derecho del
acreedor con garantía real o si transcurre un año desde la declaración
del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la
liquidación.
En relación con la primera hipótesis —convenio cuyo contenido no
afecte al acreedor con garantía real— el Real Decreto-ley 11/2014 ha
operado una importante modificación que podría afectar al derecho de
ejecución separada que, en principio, incumbe a estos acreedores.
En efecto, antes del Real Decreto-ley 11/2014 un acreedor privilegiado
sólo quedaba vinculado por el contenido del convenio si había votado a
favor de la propuesta o si su firma o adhesión se hubiese computado
como voto favorable; o incluso si se adherían al convenio ya aceptado
por los acreedores o aprobado por el juez antes de la declaración
judicial de cumplimiento (art. 134.2 LC). Sólo en tales casos, que
requiere consentimiento del acreedor privilegiado, podía vincularse,
afectando con ello a su derecho a ejecutar separadamente su garantía
real. El Real Decreto-ley 11/2014 introdujo un nuevo apartado 3 al
art. 134 LC, confirmado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, permitiendo
que, concurriendo determinadas mayorías, el acreedor con privilegio
especial (garantía real) quede afectado por un convenio aun cuando no
vote a favor ni lo firme ni se adhiera a la propuesta. Se trata, como
declara el Preámbulo de la propia Ley 9/2015, de una previsión
novedosa que permite el arrastre de determinados créditos con
privilegio especial, incluso en la parte cubierta por el valor de
garantía. Para que esto suceda se prevé la concurrencia de unas
mayorías cualificadas (60% o 75%, dependiendo del contenido del
acuerdo) que se computan para cada clase de acreedores, según la
definición del art. 94.2 LC. A su vez, este precepto distingue cuatro
clases de acreedores privilegiados: los de derecho laboral, los
acreedores públicos, los financieros y, por último, el resto.
De manera clara, se produce un sacrificio de los acreedores con
garantía real a favor de los restantes ordinarios que acuerdan
determinado convenio, que puede llegar afectar a su derecho de
ejecución separada, y que se intenta paliar, de alguna manera,
exigiendo dichas mayorías reforzadas para cada una de las clases de
acreedores privilegiados, lo que, a juicio del Preámbulo de la Ley
9/2015, determinará la imposibilidad de concertaciones de unos
acreedores para perjudicar los de otra clase.
Pues bien, si el contenido del convenio contiene quitas iguales o
superiores a la mitad del importe del crédito o esperas, de principal,
intereses u otras cantidades, no superiores a cinco años, se requerirá
una mayoría del 60% de cada clase de acreedores privilegiados [art.
124.1 a) LC]; cuando la propuesta de convenio contenga esperas con un
plazo de más de cinco años, pero no superior a diez, o quitas
superiores a la mita del importe del crédito, la mayoría requerida
será del 75% de los acreedores de la misma clase [art. 124.1 b) LC].
Adoptándose dichos acuerdos por las mayorías cualificadas requeridas
también el acreedor privilegiado que votó en contra (en minoría) o
disidente quedará afectado por el contenido del convenio, y habrá que
estar a lo allí previsto sobre su derecho a ejecutar separadamente,
pero sólo si la ejecución afecta a algún bien que se considere
imprescindible para la viabilidad de la empresa durante el
cumplimiento del convenio.
Las modificaciones introducidas en la LC tienden a facilitar en la
mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial, pero
a costa de sacrificar en alguna medida el interés de los acreedores
privilegiados.
Lo mismo sucede con la suspensión de las ejecuciones ya iniciadas
desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente
procedimiento, lo que podrá tener lugar por ponerlo de manifiesto la
parte ejecutada, el acreedor ejecutante, la administración judicial o
por recibir el juez de primera instancia que conozca de la ejecución
algún oficio del juez del concurso. La regla general será la
suspensión de la ejecución hipotecaria desde que conste en este
proceso la declaración del concurso, mientras no exista declaración
expresa del juez del concurso de que el bien no es necesario para la
actividad empresarial o profesional; declaración que se producirá
normalmente a instancia del juez que conozca de la ejecución que
remitirá oficio al juez del concurso para que se pronuncie al efecto o
del propio ejecutante al que interese que prosiga la ejecución, que se
personará en el proceso concursal solicitando que se declare
judicialmente la innecesariedad del bien para la continuación de la
actividad empresarial o profesional [Juan Gómez, M. C.: “La
competencia judicial en los casos de ejecución de garantías reales
sobre bienes del concursado”, Revista Aranzadi Doctrinal (2012), núm.
6, BIB 2012/2851, p. 7].
Según el art. 56.2 LC, en la redacción tras la Ley 38/2011, “[s]ólo se
alzará la suspensión y se ordenará que continúe cuando se incorpore al
procedimiento de ejecución testimonio de la resolución del juez del
concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para
la continuidad de la actividad empresarial o profesional”. Ahora bien,
de una interpretación sistemática del art. 56 LC — y no únicamente
literal, al emplear el adverbio “Sólo” su primer apartado— cabe
concluir que los límites temporales o materiales de la paralización
(del inicio) de las ejecuciones hipotecarias rigen también en caso de
la suspensión de las ya iniciadas. Por ello, aun cuando no exista
declaración del juez del concurso sobre el carácter de necesario o no
del bien objeto de la garantía real si ha transcurrido un año desde la
declaración del concurso sin que se haya abierto la fase de
liquidación o se haya aprobado un convenio cuyo contenido no afecte al
acreedor titular de la garantía real deberá alzarse la suspensión y
continuar la ejecución.
Controvertida es también la determinación del órgano judicial
competente para continuar la ejecución hipotecaria en caso de cese de
la suspensión. Así, para el caso de que el juez del concurso haya
declarado expresamente que el bien objeto de garantía, cuya ejecución
se suspendió, no es necesario para la continuidad de la actividad
empresarial o profesional del concursado hay resoluciones judiciales
han considerado que será el juez que conocía de la ejecución
hipotecaria. En tal sentido, el Auto AP Valencia de 26 de enero de
2015 (JUR 2015, 102956)]. En contra, la doctrina sostiene que los
arts. 86 ter 1.3º LOPJ y 8.3º LC, así como el art. 57.1 LC fundamentan
que las ejecuciones que se reanuden deberán tramitarse
“separadamente”, pero ante el juez del concurso [Yáñez Evangelista,
J.: “El acreedor real”, cit., p. 37; Carrasco Perera, Á.: Los derechos
de garantía en la Ley Concursal, Los derechos de garantía en la Ley
Concursal. Madrid (2004): Thomson Civitas, p. 119]. Es lo que algún
autor ha denominado ejecución intraconcursal, como modalidad de
ejecución separada dentro del procedimiento concursal [Garrido García,
J. Mª: “Comentario al artículo 155 de la Ley Concursal”, en AA.VV.:
Comentario de la Ley Concursal (dir. Pérez Llorca). Madrid (2015)
Civitas, BIB 2015/1342, p. 4]. La dicción del vigente art. 57.1 LC no
deja lugar a dudas. Según éste, si se reanudan las ejecuciones será
competente el juez del concurso, “quien a instancia de parte decidirá
sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza
separada, acomodándose las actuaciones a las normas propias del
procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda”. Así, la SAP
Sevilla 17 de noviembre de 2014 (JUR 2015, 104014), que considera que
lo procedente, al haber transcurrido un año desde la declaración del
concurso sin abrirse la liquidación, es que la ejecución suspendida
por la declaración del concurso, “al ser necesaria la finca para la
continuidad de la actividad empresarial de la concursada”, prosiga por
separado, pero ante el juez del concurso, aplicando el art. 57.1 LC.
4. La limitación del privilegio al valor razonable de la garantía. En
el Preámbulo de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en
materia concursal, se declara que el propósito de esta Ley es extender
las premisas sobre las que se asienta la Ley 17/2014, de 30 de
septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de
refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, al propio
convenio concursal, introduciendo para ello unas relevantes
modificaciones del régimen de las garantías sobre las que recae el
privilegio especial.
Con el mismo objetivo se introducen previsiones análogas a las de la
disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, en la redacción que
le dió la Ley 17/2014, relativas a las valoración de las garantías
sobre las que recae el privilegio especial, modificando los arts. 90 y
94 de la Ley Concursal, y unificando con ello los criterios de
valoración utilizados en los acuerdos preconcursales de refinanciación
y en el concurso. La Ley 9/2015 persigue respetar en la mayor medida
posible la naturaleza jurídica de las garantías reales, pero siempre
“de acuerdo con su verdadero valor económico”. Muestra el legislador
sus sospechas respectos de los créditos privilegiados, garantizados
realmente, al declarar que muchas veces dichos privilegios carecen de
fundamento (v.gr. infragarantías o superposición de garantías) y
suponer, al tiempo, un obstáculo primero para formalizar acuerdos
preconcursales o, con posterioridad, convenio concursal que asegure la
continuidad de la actividad empresarial.
El nuevo apartado 3 del art. 90 LC prevé: “El privilegio especial solo
alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la
respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de
acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe
del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será
calificado según su naturaleza”. De esta manera, como ha sido puesto
de manifiesto, el privilegio especial que ostenta el titular de un
derecho de crédito garantizado realmente queda delimitado por el valor
que se atribuya a la respectiva garantía y no por el importe del
crédito garantizado.
Según el art. 94.5 LC “A los efectos del art. 90.3, se expresará el
valor de las garantías constituidas en aseguramiento de los créditos
que gocen de privilegio especial. Para su determinación se deducirán,
de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el
que esté constituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de
garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el
valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni superior al valor
del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima
hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado”. A continuación,
reproduce la Ley los criterios, ya previstos en la Ley 17/2014, para
obtener a estos efectos el valor razonable del bien, diferenciando si
se trata de valores mobiliarios [art. 94.5 a) LC], bienes inmuebles
[art. 94.5 b) LC] o bienes y derechos distintos de los anteriores
[art. 94.5 c) LC]. En caso de bienes inmuebles, su valor razonable
será el resultante de informe emitido por una sociedad de tasación
homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España,
salvo que ya hubiera sido emitido dentro de los doce meses anteriores
a la declaración del concurso, en cuyo caso se considera suficiente
este último.
Al respecto, cabe tener en cuenta la importancia que adquiere este
“valor de la garantía”. De una parte, porque las mayorías reforzadas
exigibles (60% o 75%) para que el contenido del convenio se extienda a
los acreedores privilegiados pertenecientes a una misma clase
—incluso, a los disidentes— se calculan sobre la base del valor de la
garantía y no sobre el importe total del crédito [cfr. art. 134.3 LC].
De otra, porque se considera que la parte del crédito garantizado que
exceda del valor del garantía —que en ningún caso puede exceder de
nueve décimas partes del valor razonable del bien sobre el que la
garantía recaiga, incluso aunque ésta sea de primer rango y no existan
cargas preferentes— no es privilegiado, sino que queda incluido en el
pasivo ordinario, a los efectos de obtener las mayorías necesarias
para la aprobación del convenio, que serían las previstas en el art.
124 LC y no las del art. 134 LC, aplicables sólo a los acreedores
privilegiados.
Dos últimas cuestiones suscita la nueva norma relativa a la valoración
de las garantías que ostentan los acreedores privilegiados. Una, sobre
quién ha soportar el coste el informe emitido por sociedad de tasación
para calcular el valor razonable del bien inmueble sobre el que recae
la garantía. Podría mantenerse que debe ser el titular de la garantía
que quiere hacer valer el privilegio. Sin embargo, parece preferible
entender que, atendiendo a la importancia que puede adquirir dicha
valoración para el cálculo de las mayorías exigibles para la
aceptación del convenio y el arrastre de los acreedores privilegiados
(cfr. arts. 124 y 134 LC) debería ser asumido por la administración
concursal como crédito contra la masa [Pulgar Ezquerra, J.: “Ley
17/2014, de medidas urgentes en materia de refinanciación y
reestructuración de deuda empresarial y Real Decreto-Ley 11/2014 de
reformas urgentes en materia concursal: nuevos paradigmas”, Diario La
Ley (2014), núm. 8391, La Ley 7151/2014, p. 17]. Otra cuestión es la
del momento en que ha de procederse a la valoración de la garantía. La
doctrina considera que debe ser el momento en que se elabore la lista
de acreedores que debe acompañar al informe de la administración
concursal ex art. 94 LC, no debiendo considerar las modificaciones
posteriores que pueda sufrir, si bien cabe tener en cuenta que existen
garantías que pueden sufrir importantes modificaciones de valor desde
dicho momento hasta la aprobación del convenio [Yáñez Evangelista, J.:
“El acreedor real”, cit., p. 41; Pulgar Ezquerra, J.: “Ley 17/2014, de
medidas urgentes” , cit., p. 17].