TEMA 64 1 LA IRREVOCABILIDAD DEL CONTRATO LAS EXCEPCIONES

tema 64. 1.- la irrevocabilidad del contrato: las excepciones. 2.- estipulaciones en favor de tercero. 3.- el contrato preparatorio.

TEMA 64.
1.- LA IRREVOCABILIDAD DEL CONTRATO: LAS EXCEPCIONES.
2.- ESTIPULACIONES EN FAVOR DE TERCERO.
3.- EL CONTRATO PREPARATORIO.
4.- EL CONTRATO DE OPCIÓN.
1.- LA IRREVOCABILIDAD DEL CONTRATO: LAS EXCEPCIONES.
I.- Irrevocabilidad y excepciones legales.
Una vez perfeccionado el contrato, el mismo vincula a las partes
definitivamente, sin que puedan eludir discrecionalmente su
cumplimiento. Esta vinculación a lo estipulado o irrevocabilidad del
contrato se refleja en la máxima pacta sunt servanda y en los
siguientes preceptos del Cc:
Artículo 1091.
“Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los
mismos.”
Artículo 1256.
“La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes.”
Existen, sin embargo, ciertos preceptos en nuestro ordenamiento que
permiten a un contratante liberarse de lo pactado, como son:
1.- El Art.1594 Cc, que permite al dueño de la obra desistir del
contrato previa indemnización.
2.- El Art.1700-4 Cc, que permite al socio poner término a la sociedad
civil siempre que actúe de buena fe y en tiempo oportuno.
3.- El Art.1732 Cc, que prevé la extinción del mandato por revocación
del mandante o renuncia del mandatario.
4.- Los Arts.644 y 648 Cc, que regulan la revocación de donaciones por
ingratitud y por supervivencia o superveniencia de hijos.
5.- También se suele citar el Art.1124 Cc, que regula la facultad
resolutoria en caso de incumplimiento en los contratos bilaterales.
Sin embargo, no se trata de una verdadera excepción a la
irrevocabilidad del contrato, sino una consecuencia de la misma: dado
que el contrato es irrevocable, el incumplimiento de una de las partes
no genera impunidad, sino la facultad de exigir el cumplimiento o la
resolución del contrato.
II.- La alteración extraordinaria de las circunstancias.
1.- Planteamiento.
Ahora bien, fuera de estos supuestos que permiten la liberación de
alguno de los contratantes y que responden a la propia naturaleza de
los contratos citados (basados en la confianza unos, gratuitos otros),
la cuestión que se plantea la doctrina es la posibilidad de que un
contratante quede liberado o, al menos, se rebaje el quantum de su
prestación, como consecuencia de una alteración extraordinaria e
imprevisible de las circunstancias que haga excesivamente oneroso el
cumplimiento de la prestación debida.
Ante la citada alteración extraordinaria, las partes pueden haber
previsto una solución convencional (prevista en el propio contrato)
como, por ejemplo, una cláusula de estabilización de valor. Pero,
frecuentemente, dicha previsión contractual no se ha realizado, por lo
que es labor de los Tribunales decidir si procede moderar la
prestación de la parte perjudicada. Sobre esta cuestión se pronuncia
la doctrina y la jurisprudencia, en los términos que pasamos a
analizar.
2.- Soluciones doctrinales.
En el periodo medieval encontramos la teoría de la “cláusula rebus sic
stantibus”: en los contratos de tracto sucesivo debe sobreentenderse
esta cláusula, según la cual producido un cambio importante en las
circunstancias, la parte perjudicada puede pedir la resolución del
contrato.
Ya en el siglo XX, la doctrina alemana actualiza la citada teoría como
respuesta a los estragos ocasionados por la I Guerra Mundial, a través
de la llamada teoría de la “base del negocio”. LARENZ la enuncia así:
al celebrar el contrato, los contratantes tienen en cuenta una serie
de circunstancias generales que presuponen estables: el orden político
y económico, el poder adquisitivo de la moneda, etc. Estas
circunstancias constituyen “la base objetiva del negocio”. Pues bien,
cuando dicha base del negocio se altera de modo grave e imprevisible,
introduciendo un excesivo desequilibrio de las prestaciones, la parte
perjudicada puede exigir que se reestablezca el equilibrio de las
prestaciones o, en caso de desacuerdo, pedir la resolución del
contrato
Otra teoría moderna en esta materia es la del “riesgo imprevisible”,
defendida por HAURIOU, según la cual el riesgo previsible tiene que
ser soportado por el perjudicado, pero el riesgo imprevisible debe
compartirse por ambas partes.
En nuestra doctrina existen innumerables alegatos a favor de
reequilibrar las prestaciones cuando concurre la llamada “alteración
extraordinaria”, basándose en argumentos como la buena fe, la equidad,
la falta sobrevenida de causa, la equivalencia de las prestaciones,
etc.
3.- Solución jurisprudencial.
La jurisprudencia ha evolucionado hacia una posición favorable a la
revisión del contrato por alteración extraordinaria de las
circunstancias, pero con una perspectiva restrictiva en un doble
sentido:
1.- Se inclina más por revisar las prestaciones que por admitir la
resolución del contrato. No se trata de que el contrato deje de
cumplirse, sino de reestablecer el equilibrio perdido entre las
prestaciones de las partes.
2.- Los requisitos para dicha revisión son muy exigentes, ya que es
contraria a la regla pacta sunt servanda y al principio de seguridad
jurídica, y son:
a) Alteración extraordinaria de las circunstancias.
b) Imprevisibilidad de esa alteración.
c) Desequilibrio exorbitante entre las prestaciones.
d) Subsidiariedad: que no exista otro medio para reestablecer el
equilibrio.
2.- ESTIPULACIONES EN FAVOR DE TERCERO.
I.- La eficacia relativa del contrato.
Para los terceros el contrato es res inter alios acta, es decir, un
asunto hecho entre otros. De ahí que, como regla de principio, el
contrato no produce efectos en la esfera jurídica de los terceros, ni
en su beneficio, ni en su perjuicio (nec prodest, nec nocet).
Esta eficacia relativa del contrato se recoge en el Art.1257-1 Cc,
según el cual:
“Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y
sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y
obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su
naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley.”
No obstante, la regla de la eficacia relativa del contrato tiene
excepciones, ya que existen ciertos supuestos en que el contrato puede
incidir en la esfera jurídica de los terceros. Siguiendo a DIEZ-PICAZO
podemos distinguir los siguientes supuestos:
a) Eficacia directa: por tal entendemos la creación del deber de
observancia de la regla contractual y la proyección del contrato sobre
las situaciones objetivamente contempladas en el mismo. Esta eficacia
directa respecto de los terceros es verdaderamente excepcional, siendo
los supuestos más claros los del contrato a favor de tercero (que
analizamos en esta pregunta) y el contrato en contra de tercero (como
la adquisición a non domino).
b) Eficacia indirecta: por tal entendemos la eficacia que se produce a
través de las situaciones creadas o modificadas por el contrato. A su
vez puede ser:
1.- Eficacia refleja, que deriva de la conexión entre diversas
relaciones jurídicas. Así ocurre con las relaciones jurídicas
subordinadas (ejemplo, fiador respecto de la relación
deudor-acreedor); las relaciones jurídicas recíprocamente
condicionadas (ejemplo, derechos de los comuneros en la comunidad);
las relaciones que derivan y descansan en otra que le sirve de base
(ejemplo, el subarriendo respecto del arrendamiento). En todos estos
casos, el contrato celebrado por las partes tiene una eficacia directa
en la relación inter partes y una eficacia refleja en la relación
subordinada, condicionada o derivada.
2.- Eficacia provocada, cuando el contrato es utilizado por las partes
para oponerse a la pretensión del tercero (y entonces hablamos de “oponibilidad”
del contrato frente a terceros); o bien, cuando el tercero se sirve de
la celebración del contrato para fundar su pretensión contra las
partes u oponerse a la pretensión de éstas (y entonces hablamos de “utilizabilidad”
del contrato por el tercero).
Hechas estas precisiones, nos centramos ya en el contrato (o
estipulación) o favor de tercero.
II.- Estipulación en favor de tercero.
1.- Concepto y Naturaleza.
La estipulación en favor de tercero aparece consagrada en el
Art.1257-2 Cc, según el cual:
“Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero,
éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su
aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada.”
Entendemos por contratos en favor de tercero aquellos que las partes
celebran para atribuir un derecho subjetivo a un tercero que, sin
embargo, no ha tenido participación en la celebración del negocio y no
queda, por tanto, obligado ni vinculado por él.
En cuanto a su naturaleza, es esencial al contrato o estipulación en
favor de tercero que las partes atribuyan al tercero un derecho
subjetivo que le permite exigir una prestación determinada. Este rasgo
esencial permite distinguir esta figura de otras afinas pero de
distinta naturaleza (que podemos encuadrar en el ámbito de la eficacia
indirecta), como son:
a) Contratos celebrados en interés de tercero, pero que prevén una
adquisición inmediata por uno de los contratantes, que será quien más
tarde transmita al tercero (ejemplo, mandato no representativo).
b) Contratos celebrados por un representante en nombre de su principal
y para éste. Aquí, el principal es parte en el contrato, aunque actúe
por medio de representante.
c) Pactos contractuales que permiten a una de las partes liberarse de
la obligación mediante el pago a un tercero. En estos casos, el
tercero no tiene un derecho para exigir la prestación.
d) En general, cualesquiera contratos cuya celebración determina una
ventaja indirecta para un tercero, sin que éste pueda exigir una
prestación a su favor (ejemplo, servidumbre de vistas que favorece a
un predio intermedio).
Para terminar de perfilar la figura, conviene destacar que la doctrina
mayoritaria está de acuerdo en dos extremos:
1.- Que a pesar de la redacción del Cc, que se refiere a “estipulación
en favor de tercero”, nada impide celebrar un contrato en favor de
tercero, es decir, que la total prestación sea en favor de tercero
(ejemplo, seguro de vida).
2.- Parte de la doctrina tradicional considera que se trata de un
supuesto excepcional contrario a la regla de relatividad del contrato
y, en consecuencia, únicamente aplicable cuando está expresamente
previsto por la ley. La doctrina moderna, sin embargo, defiende que el
Art.1257-2 Cc tiene carácter general y, en consecuencia, puede
pactarse siempre que no conculque los límites generales a la autonomía
privada del Art.1255 Cc.
En la práctica, la figura del contrato o estipulación en favor de
tercero es muy frecuente, siendo algunas de sus principales
manifestaciones las siguientes: el seguro de vida en beneficio de
persona distinta del asegurado; la renta vitalicia en favor de tercero
(1803 Cc); el mutuo o el depósito con pacto de restitución a un
tercero (1766 Cc).
2.- Elementos del contrato en favor de tercero.
2.1.- Sujetos.
Los contratantes son designados como promitente y estipulante.
Promitente es el contratante que queda obligado a efectuar la
prestación en favor del tercero. Estipulante es el que conviene la
prestación con el promitente. Ambos requieren la capacidad general
para contratar y la que imponga en especial el tipo de contrato de que
se trate.
El tercero es el beneficiario. Es la persona a cuyo favor se estipula
la prestación y no es parte en el contrato. No necesita capacidad de
obrar, puesto que no es parte (no contrata). Necesitaría dicha
capacidad el tiempo de la aceptación, pero no hay inconveniente en
admitir la representación legal.
Determinación del beneficiario: puede quedar total y absolutamente
determinado al tiempo de celebrarse el contrato, o bien quedar
transitoriamente indeterminado siempre que los criterios de
determinación resulten del propio contrato. Se admite, incluso, que el
beneficiario no exista al tiempo de celebrarse el contrato (ejemplo,
un concepturus o una persona jurídica no constituida) siempre que su
determinación futura esté claramente prevista en el contrato.
2.2.- Objeto.
Pueden ser objeto del contrato cualesquiera prestaciones, tanto
meramente obligacionales (ejemplo, entregar una suma de dinero) como
reales (ejemplo, constituir un derecho real en cosa ajena).
Parte de la doctrina defiende, de acuerdo con la teoría del título y
el modo, que el contrato a favor de tercero no puede producir la
mutación jurídico real, sino la relación obligatoria previa a la
producción de tal efecto (es decir, la obligación de procurar la
producción de tal efecto).
2.3.- Causa.
No plantea especialidades respecto al régimen general: la causa debe
existir y ser lícita, encontrándose la misma en la relación
estipulante-beneficiario a la que nos referimos más adelante.
2.4.- Forma.
Tampoco existen especialidades en este punto. Rige el principio de
libertad de forma, de manera que sólo cuando el tipo contractual de
que se trate requiera una forma determinada ésta deberá llenarse
(ejemplo, el contrato de seguro debe ser por escrito).
3.- La aceptación del tercero.
Se ha planteado en la doctrina si la aceptación del tercero opera como
condición o requisito de la adquisición del derecho o si cumple
únicamente la función de limitar la facultad revocatoria. Este último
es el sentido que le atribuye la mayoría de la doctrina: la
adquisición del derecho no depende de la aceptación, pues entonces, si
falleciera antes de haber aceptado, nada transmitiría a sus herederos.
La aceptación únicamente cumple la función de impedir la revocación.
Como caracteres de la aceptación destacamos que se trata de una
declaración de voluntad:
1.- Unilateral: pues la misma no se integra en el contrato, sino que
es independiente del mismo. De integrarse en el contrato, no podríamos
hablar de contrato en favor de tercero, sino de contrato plurilateral.
2.- Recepticia: pues su eficacia (impeditiva de la revocación) sólo se
produce cuando se ha comunicado a su destinatario. El destinatario,
según el Cc, es el promitente. Sin embargo, la facultad revocatoria es
del estipulante. Será conveniente, por tanto, notificarla a ambos. No
faltan autores que defienden que, ante la falta de lógica del Cc,
bastaría una comunicación alternativa a promitente o estipulante.
3.- No formal: rige el principio de libertad de forma; tampoco exige
el Cc que sea expresa, por lo que bastaría una aceptación tácita.
Naturalmente, a efectos probatorios el conducto notarial es el más
seguro para el beneficiario.
4.- Tempestiva: debe ser hecha antes de la revocación y, en su caso,
dentro del plazo que convencionalmente puedan señalar estipulante y
promitente. Aún sin señalarse un plazo convencional, puede ser de
aplicación en el caso concreto el Art.1128 Cc.
4.- Efectos: las relaciones derivadas del contrato.
Aun cuando el contrato en favor de tercero es bilateral en su
formación, supone una operación triangular en su eficacia, que pasamos
a analizar.
4.1.- Relación estipulante-promitente (Relación de cobertura).
Es la relación obligatoria normal derivada del contrato, pudiendo
reclamarse cada uno aquello a que estén obligados.
Por otra parte, la aceptación del tercero modifica las facultades de
las partes, de modo que:
a) Antes de la aceptación: las partes pueden poner fin al contrato de
mutuo acuerdo (mutuo disenso) o resolver el contrato por
incumplimiento si es sinalagmático (Art.1124 Cc). El estipulante puede
revocar la prestación a favor del tercero y destinarla a sí mismo o a
otra persona.
b) Después de la aceptación: ya no cabe la revocación, y tampoco
pueden las partes modificar o extinguir el contrato de mutuo acuerdo
sin el consentimiento del tercero. En cuanto a si puede el promitente
resolver el contrato por incumplimiento del estipulante, es cuestión
muy discutida en la doctrina, inclinándose gran parte de la doctrina
por la postura negativa, de acuerdo con el carácter autónomo del
derecho del tercero.
4.2.- Relación estipulante-beneficiario (Relación de valuta).
Es la relación subyacente que actúa como causa de la atribución
patrimonial que recibe el tercero. Puede responder a la mera
liberalidad (causa donandi), al cumplimiento de una obligación
preexistente (causa solvendi), o a la espera de recibir una
contraprestación del beneficiario (causa credendi).
Esta relación es irrelevante para el promitente, pero determina las
consecuencias que el contrato producirá entre estipulante y
beneficiario. Así, si se trata de causa donandi se aplica el régimen
de las donaciones; si es causa solvendi se entiende pagada la deuda
(total o parcialmente, según el quantum); si es causa credendi, se
derivarán los efectos que determine la relación preexistente.
4.3.- Relación promitente-beneficiario.
Se trata de una relación patrimonial en cuya virtud el beneficiario es
titular del derecho subjetivo establecido a su favor, pudiendo exigir
por tanto la prestación a su favor que soporta, como sujeto pasivo, el
promitente. Dado que en la práctica lo más frecuente es que la
prestación sea obligacional, esto convierte al beneficiario en
acreedor y al promitente en deudor. La acción del beneficiario es
directa frente al promitente, por lo que no tiene que demandar al
estipulante.
Se plantea en la doctrina cuáles son las excepciones que puede oponer
el promitente frente a la reclamación del beneficiario:
a) No hay duda de que puede oponer las excepciones basadas en la falta
de validez del contrato (ejemplo, contrato nulo), las basadas en
condiciones objetivas de exigibilidad del derecho del beneficiario
(ejemplo, prescripción de la acción para reclamar) y las basadas en
las relaciones promitente-beneficiario (ejemplo, compensación de
créditos y deudas).
b) Muchas más dudas plantean las excepciones basadas en la relación
estipulante- promitente (ejemplo, incumplimiento del estipulante,
exceptio non adimpleti contractus). La mayor parte de la doctrina
niega tal posibilidad al promitente, de acuerdo con el carácter
autónomo del derecho del tercero.
3.- EL CONTRATO PREPARATORIO.
I.- Concepto. Tesis sobre su naturaleza.
El concepto de contrato preparatorio, precontrato o promesa de
contrato depende de la tesis que se adopte sobre su naturaleza:
1.- Tesis tradicional o clásica (RUGGIERO): el precontrato sería aquel
contrato en virtud del cual las partes quedan obligadas a celebrar, en
un momento posterior, un nuevo contrato (el contrato definitivo),
emitiendo para ello en su momento las necesarias declaraciones de
voluntad.
Por tanto, del precontrato surge entre las partes la obligación de
contratar, la obligación de prestar un nuevo consentimiento
contractual. Según esta tesis, dicha obligación de prestar el
consentimiento contractual (obligación de hacer) es inejecutable: su
incumplimiento sólo genera la obligación de indemnizar daños y
perjuicios, sin que puedan producirse, en ningún caso, las
consecuencias del contrato definitivo.
Esta teoría ha sido objeto de numerosas críticas, entre ellas, por el
citado carácter inejecutable, que lo haría inútil en la práctica.
2.- Tesis de la obligación de desarrollar las bases establecidas (ROCA
SASTRE): el precontrato es aquel contrato en virtud del cual las
partes quedan obligadas a colaborar o cooperar para establecer el
contrato definitivo. Es decir, en el precontrato existe ya el contrato
definitivo, pero en germen, en sus líneas básicas, que las partes se
obligan a desarrollar.
Esta tesis fue seguida por STS de 13 de Diciembre de 1989, según la
cual “la especialidad del precontrato es que las partes se comprometen
a celebrar un futuro contrato sobre las líneas del primero, que por
ello mismo es calificado de auténtica ley de bases del siguiente”.
De esta tesis se ha criticado tanto la dificultad de deslindar el
precontrato así configurado de los llamadas acuerdos de intenciones
(cuyo ámbito propio es la fase de negociaciones), como la
imposibilidad de definir suficientemente las llamadas “bases
fundamentales”.
3.- Tesis de la facultad de exigir el contrato proyectado o tesis
moderna (DE CASTRO, DÍEZ-PICAZO): el precontrato o promesa de contrato
es la etapa preparatoria de un iter negocial complejo de formación
sucesiva, etapa preparatoria consistente en que las partes se reservan
(ambas o una de ellas) la facultad de exigir, en un momento posterior,
la puesta en vigor del contrato proyectado.
Así, de acuerdo con DE CASTRO, en el citado iter negocial complejo de
formación sucesiva debemos distinguir dos fases:
a.
La promesa de contrato (o precontrato), en la que se conviene el
contrato proyectado (o futuro) y se atribuye a las partes la
facultad de exigirlo.
b.
La entrada en vigor del contrato proyectado, una vez que se ha
ejercitado la citada facultad de exigirlo por su titular
Según esta tesis, existe unidad funcional en la relación inter partes,
por lo que los requisitos exigidos por la ley para la validez del
contrato definitivo deben exigirse también para la validez del
precontrato. Sin embargo, en la fase de precontrato, la única facultad
ejercitable es la de exigir la celebración del contrato definitivo; no
existen todavía, pues, los derechos y obligaciones propios del
contrato definitivo.
II.- Regulación.
A pesar de no estar regulado sistemáticamente en el Cc, la admisión de
la categoría del precontrato es indiscutible al amparo de la autonomía
de la voluntad del Art.1265 y de acuerdo con algunos preceptos que
incidentalmente se refieren a esta figura, especialmente el Art.1451
Cc, según el cual:
“La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en
el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar
recíprocamente el cumplimiento del contrato.
Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá
para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las
obligaciones y contratos en el presente libro.”
También se refiere al precontrato el Art.1862 Cc, según el cual:
“La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción
personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad
criminal en que incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en
prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o
fingiéndose dueño de las que no le pertenecen.”
III.- Elementos.
1.- Personales.
Según la tesis tradicional, la capacidad necesaria para celebrar un
precontrato es la capacidad general para contratar, incluso aunque la
ley exija para el contrato definitivo una capacidad especial.
Sin embargo, los seguidores de la tesis moderna critican dicha
postura, pues creen que posibilitaría la celebración de un contrato de
imposible cumplimiento (por falta de capacidad especial). Defienden,
por tanto, que la capacidad exigible debe ser la misma en el
precontrato y en el contrato definitivo.
2.- Reales.
El objeto del precontrato es el contrato proyectado y, como
consecuencia de ello, los bienes y servicios que, en su caso, hayan de
ser objeto de éste. Por ello, tanto el contrato proyectado como los
bienes y servicios objeto de éste, deben reunir los requisitos de
existencia, licitud y determinación.
3.- Formales.
Sostiene DÍEZ-PICAZO que se aplica el principio de libertad de forma
propio de los contratos. No obstante, si el contrato definitivo exige
una forma ad solemnitatem o forma de ser, distingue:
a.
Si esa forma viene exigida por la ley: el precontrato debe llenar
esa forma.
b.
Si viene exigida por las partes: el precontrato no tiene que
adoptar dicha forma.
III.- Efectos.
En cuanto a los efectos del precontrato, no es materia pacífica en la
doctrina, ya que dependen de cual sea la tesis seguida en torno a su
naturaleza.
Los seguidores de la tesis clásica, como ya hemos avanzado, sostienen
que la obligación que nace del precontrato no es directamente
exigible, ni ejecutable en forma específica. Por tanto, su
incumplimiento únicamente genera el deber de resarcir los daños y
perjuicios.
Sin embargo, los seguidores de la tesis moderna y mayoritaria (DE
CASTRO, DÍEZ-PICAZO) entienden que una vez celebrado el precontrato,
una o ambas partes tienen la facultad de exigir la puesta en vigor del
contrato definitivo. Esa facultad se puede ejercer judicial o
extrajudicialmente. Es decir, en caso de incumplimiento, cabe la
ejecución forzosa y, en su caso, la sustitución de la voluntad rebelde
por la Autoridad Judicial.
En esta línea se pronuncia el Art. 708 Ley Enjuiciamiento Civil, según
el cual:
1. “Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir
una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que
establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado,
el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida
la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los
elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el
ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la
ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o
inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el
contenido y objeto de la declaración de voluntad.
Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas
civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios
jurídicos.
2. Si, en los casos del apartado anterior, no estuviesen
predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato
sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal,
oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga
por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado
o en el tráfico jurídico.
Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio
o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad, si
ésta no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los
daños y perjuicios causados al ejecutante, que se liquidarán con
arreglo a los artículos 712 y siguientes.”
Este precepto considera la obligación de prestar consentimiento como
una obligación susceptible de ejecución forzosa, incluso con
sustitución de la voluntad rebelde, siempre que los elementos
esenciales del contrato proyectado estén definidos, e integrando, en
su caso, los elementos no esenciales según los usos negociales.
Por tanto, se establece un cauce procesal para satisfacer la citada
facultad de exigir la entrada en vigor del contrato definitivo, en
caso de falta de cumplimiento voluntario de la contraparte: se
sustituye la voluntad rebelde y el contrato proyectado entra en vigor
definitivamente.
IV.- Plazos.
Por otra parte, dicha facultad de exigir la entrada en vigor del
contrato definitivo puede ejercitarse en cualquier tiempo, salvo que
el precontrato la haya sometido a plazo, que es lo más frecuente.
Dicho plazo, según el TS, es de caducidad: transcurrido el mismo,
decae la citada facultad y el precontrato queda sin efecto.
Ahora bien, pueden darse dos plazos:
a) El ya citado, es decir, el plazo que se fija como límite de la
facultad de exigir la entrada en vigor del contrato proyectado; que es
de caducidad.
b) El plazo entendido como tiempo de cumplimiento de las obligaciones
convenidas; que será de prescripción.
En cada caso concreto, habrá que interpretar el precontrato para
deslindar ambos plazos.
4.- EL CONTRATO DE OPCIÓN.
I.- Concepto.
Se entiende por contrato de opción aquel en cuya virtud una de las
partes (concedente de la opción) atribuye a la otra (beneficiaria de
la opción) un derecho que permite a esta última decidir, dentro de un
determinado periodo de tiempo y unilateralmente, la celebración de un
determinado contrato.
Se trata de un contrato frecuente en el ámbito civil (generalmente
como opción de compra) y frecuentísimo en el ámbito mercantil,
especialmente en los mercados financieros, donde normalmente tiene el
carácter de operación derivada.
Siguiendo en el terreno civil, el contrato de opción puede ser oneroso
o gratuito. Será oneroso cuando el beneficiario de la opción (u
optante) tiene que pagar un precio para obtener el derecho de opción,
con independencia de que luego ejercite o no ese derecho. Y gratuito
cuando no se pacte contraprestación alguna para obtener el citado
derecho de opción.
También se predica del derecho de opción su carácter de transmisible,
bien porque las partes lo hayan previsto así en el contrato bien por
aplicación del Art.1112 Cc, aunque no faltan autores que defienden
que, a falta de pacto expreso, es necesario el consentimiento del
concedente para tranmitir.
II.- Naturaleza.
Se plantean dos importantes cuestiones en torno a la naturaleza de
esta figura: deslindar la opción del precontrato y determinar su
naturaleza personal o real.
En primer lugar, se plantea si el contrato de opción es una modalidad
de precontrato, a lo que la doctrina responde de manera diversa según
la noción de precontrato elegida:
a) Los seguidores de la tesis clásica del precontrato los distinguen
claramente: en la opción no es necesario que el concedente concluya un
nuevo contrato o preste un nuevo consentimiento contractual. Basta la
declaración unilateral del beneficiario para que el contrato
prefigurado se entienda puesto en vigor.
b) Los seguidores de la tesis moderna entienden, sin embargo, que la
opción es una modalidad de precontrato: el precontrato unilateral, es
decir, aquel en el que la facultad de exigir la puesta en vigor del
contrato definitivo se atribuye a una sola de las partes.
En segundo lugar se plantea la doctrina si el derecho de opción (es
decir, el derecho originado por el contrato de opción) tiene
naturaleza personal o real. Esta cuestión es especialmente
trascendente cuando hablamos de opción de compra sobre inmuebles.
Debemos partir de que el concedente de la opción no sólo tiene la
obligación de aceptar el contrato definitivo si el beneficiario decide
ejercitar su derecho, sino que tiene otra obligación de contenido
negativo: abstenerse de celebrar contratos con terceros durante el
plazo de vigencia de la opción que sean incompatibles con ésta. Si el
concedente incumple esta obligación y celebra ese contrato
incompatible con tercero (ejemplo, una venta), la diferencia entre el
carácter real o personal de la opción deviene fundamental:
a) Si es un derecho personal, su eficacia es inter partes, por lo que
el beneficiario de la opción no puede dirigirse contra el tercero;
sólo puede reclamar los daños y perjuicios al concedente.
b) Si es un derecho real, su eficacia es erga omnes, por lo que el
beneficiario podrá ejercitar su derecho sobre la cosa cualquiera que
sea su propietario actual.
En cuanto a la opción de compra, el Art.14 del Reglamento Hipotecario
permite su inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que una
vez inscrito, será oponible erga omnes ; y ello con independencia de
que se considere un derecho real en sentido estricto, o un derecho
personal que, excepcionalmente, accede al Registro. Establece dicho
precepto que:
“Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o
estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato
inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para
la inscripción reúna las siguientes:
1.
Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2.
Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso,
el que se hubiere convenido para conceder la opción.
3.
Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de
cuatro años.
En el arriendo con opción de compra, la duración de la opción podrá
alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente
en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento.”
Por tanto, reuniendo los requisitos del Art.14 y los demás exigidos en
general por la legislación hipotecaria, la opción accede al Registro y
se hace oponible frente a todos. Por otra parte, el párrafo segundo
del citado artículo se refiere al arrendamiento con opción de compra,
que se estudia en otros temas del programa.
III.- El plazo de la opción.
Requisito esencial del derecho de opción es el sometimiento a un plazo
para su ejercicio. Ya hemos visto que para acceder al Registro debe
señalarse un plazo, que no excederá de cuatro años. Pero en caso de
que no se pretenda su acceso al Registro o se trate de una opción
distinta de la de compra, la ley no señala un plazo máximo.
Las partes pueden señalar, por tanto, el plazo que tengan por
conveniente; y si no lo señalan, se aplicará la regla del Art.1128 Cc.
Se trata de un plazo de caducidad, por lo que, transcurrido el mismo
sin haberse ejercitado el derecho, este se extingue. Desde el punto de
vista registral, el carácter de plazo de caducidad determina la
aplicabilidad del Art.177-1 Reglamento Hipotecario, que permite su
cancelación una vez transcurridos 5 años desde el vencimiento sin que
conste el ejercicio o modificación del derecho.
Miguel Román Sevilla. Madrid, a 9 de Marzo de 2012.
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