radicado: 66001-60-00-035-2010-02261-01 procesada: maría ofelia colorado tipo penal: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Radicado: 66001-60-00-035-2010-02261-01
Procesada: María Ofelia Colorado
Tipo penal: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

TRIBUNAL SUPERIOR
DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
SALA DE DECISION PENAL
Magistrado Ponente:
LEONEL ROGELES MORENO
Pereira, treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010)
Hora: 4:30 p.m.
Aprobado según Acta No. 633.
Radicación: 66001-60-00-035-2010-02261-01
Procesados: María Ofelia Colorado.
Conducta Punible: Tráfico fabricación o porte de estupefacientes.
Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira
ASUNTO:
La Corporación se pronuncia en torno al recurso de apelación que
interpuso la defensora de la acusada María Ofelia Colorado contra la
decisión proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito en el
curso de la audiencia preparatoria, mediante la cual negó la exclusión
de prueba testimonial presentada por el ente acusador.
ANTECEDENTES:
Se origina esta acción con base en la aprehensión de la señora María
Ofelia Colorado por parte de miembros de la Policía Nacional en
carrera 9 entre calles 11 y 12 de esta ciudad, cuando al parecer se
encontraba distribuyendo mediante venta, sustancias alucinógenas en
vía pública.
En desarrollo del programa metodológico, el 21 de junio de 2010 la
Fiscalía radicó escrito acusatorio contra la señora Colorado, por el
delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes en la
modalidad comportamental de venta y el 14 de julio siguiente se llevó
a efecto la audiencia de formulación de acusación, en la que conforme
al requerimiento de la defensa, la Fiscalía puso a disposición de ésta
parte los elementos materiales probatorios.1
En sesión del 1º de septiembre se realizó la audiencia preparatoria,
en la cual la Fiscalía impetró la práctica de pruebas, mientras que la
defensa ofreció el testimonio de la acusada. Adicionalmente la
encargada de la defensa solicitó la exclusión del testimonio del señor
Juan Bernardo Marulanda Sánchez, aduciendo su falta de identificación
y porque su entrevista ostenta una firma que no se puede identificar y
no existe certeza de si es la misma persona quien se presentará a
declarar. También solicita excluir los antecedentes aportados porque
los mismos se encuentran ‘vencidos’.
DE LA DECISION RECURRIDA:
El Juzgado de conocimiento al decidir sobre lo expuesto por las partes
determinó no excluir los elementos materiales, aduciendo que la
entrevista solo se puede aceptar para impugnar credibilidad o como
prueba de referencia y que es la audiencia de juicio oral el escenario
donde se debe valorar probatoriamente y establecer si se trata o no de
la misma persona. Agrega que el examen de los antecedentes penales que
se acreditan de la acusada también corresponde en la audiencia de
juicio oral y solo se excluyen las pruebas que hayan sido obtenidos de
manera ilegal.
DE LA IMPUGNACION:
La defensora pública – recurrente –
Luego de aclarar que el recurso de apelación lo interpone por la no
exclusión de las pruebas, precisó que el artículo 337 del C. de P.
Penal es claro al indicar que la Fiscalía está obligada a proporcionar
los datos personales de los testigos o peritos cuya declaración
pretenda y que el artículo 359 habla de la exclusión probatoria cuando
es ilegal por causa de no cumplir unos procedimientos.
Aseguró que tal ilegalidad se presenta cuando no cumple con los
requisitos formales previstos en la ley procesal y considera que se
está violando también el artículo 29 (sic) al no darse plena
aplicación al artículo 360 del C. de P. Penal y cita jurisprudencia
para señalar que existe diferencia entre prueba ilegal y prueba
ilícita. También se ratificó en la solicitud de exclusión de los
antecedentes de su asistida arguyendo el transcurso del tiempo.
La Fiscal Delegada –no recurrente –
Indicó que no se puede excluir el testimonio de Juan Bernardo
Marulanda, porque aún no se ha presentado a la audiencia de juicio
oral y lo aportado se trata de una entrevista que la Fiscalía presentó
con el escrito de acusación y que por el solo hecho de que allí
aparezca como indocumentado, no traduce que sea ilegal, puesto que la
misma se realizó con ocasión de actos urgentes, pero al momento del
juicio, seguramente se identificará en debida forma.
En relación con los antecedentes, precisó que estos no son ilegales
porque son expedidos por autoridad competente y su valoración debe
hacerse al momento de la audiencia de juicio oral, puesto que hasta
ahora los está enunciando.
CONSIDERACIONES:
Competencia:
La Sala se encuentra habilitada para revisar la determinación que
ocupa su atención, en virtud de los factores objetivo, funcional y
territorial determinantes de la competencia, y lo estipulado por el
numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, bajo cuya égida
se impartió este trámite procesal, además de lo dispuesto por el
artículo 90 de la Ley 1395 de 2010.
Problema jurídico:
Corresponde a esta Colegiatura determinar el grado de acierto de la
señora Juez al admitir como pruebas a cargo de la Fiscalía la
solicitud testimonial de Juan Bernardo Marulanda Sánchez y la aducción
de los antecedentes penales de la acusada María Ofelia Colorado.
SOLUCIÓN:
El tema en discusión se concentra en la oposición de la defensa frente
a la solicitud probatoria de la Fiscalía para que se escuche el
testimonio del señor Juan Bernardo Marulanda en desarrollo del juicio
oral y se aprecie un documento que registra los antecedentes penales
de la acusada, debate suscitado con ocasión de la realización de la
audiencia preparatoria.
El mandamiento inmerso en el artículo 344, impone a la Fiscalía el
deber de indicar las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio,
previamente reseñadas en el escrito de acusación, para luego
enunciarlas en su totalidad durante la audiencia preparatoria, a
manera de solicitud probatoria, de las que se corre traslado a la
defensa, para los efectos previstos en el artículo 359, luego de lo
cual se hará lo propio respecto de la pretensión probatoria de la
defensa. Efectuadas las solicitudes por las partes corresponde al juez
emitir pronunciamiento sobre ellas para acceder a su práctica durante
el juicio oral tal como lo prevé el artículo 357 del Estatuto Adjetivo
Penal, aplicando los parámetros de licitud, pertinencia y
admisibilidad.
Es preciso aclarar que la decisión que resuelva las solicitudes que
ordenen la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de
prueba en general según la regla 359, es susceptible de los recursos
ordinarios, esto es, los de reposición y de apelación.
Informa el registro fonográfico, que luego de instalada la audiencia
preparatoria y hechas las solicitudes probatorias por las partes, se
indagó sobre solicitudes de exclusión, con respuesta afirmativa por la
defensa, quien hizo la exposición correspondiente a su oposición
frente a los elementos materiales aducidos por el ente acusador, de lo
cual se dio traslado a la señora Fiscal.
A renglón seguido, al pronunciarse sobre la procedibilidad de
recepción al señor Juan Bernardo Marulanda Sánchez y la aducción de
los antecedentes penales registrados por la acusada, la Juez directora
del debate resuelve no excluir los elementos materiales aportados por
la Fiscalía y objetados por la defensa, ante lo cual se interpone por
esta última el recurso de apelación, el que otorgado fue sustentado e
hizo pronunciamiento la Fiscal Delegada como último sujeto
interviniente.
Prima facie, debe abordar la Corporación el discernimiento sobre lo
que por definición se entiende como prueba ilegal y su divergencia con
la ilícita, plasmada de tiempo atrás por la jurisprudencia penal, así:
“La exclusión opera de maneras diversas y comporta consecuencias
distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
“5.1 Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración
de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la
dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la
solidaridad íntima2; y aquellas en cuya producción, práctica o
aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles,
inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la
prueba así obtenida.
“La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá
formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para
adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que
pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses
sociales. En cada caso, de confirmad con la Carta y las leyes deberá
determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas
derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta.
“(…)
“Pero además, como lo sostiene la Corte Constitucional en la Sentencia
C-591 de 2005, pueden existir ciertas pruebas ilícitas que generan
como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal
y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren
conocido tales pruebas. A este género pertenecen las obtenidas
mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial:
“(…)
“5.2 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o
aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el
cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.
“En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito
legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y
trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de
alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión
del medio de prueba”.3
El fundamento para el ataque de la censora frente a la determinación
judicial de no excluir el testimonio del señor Juan Bernardo Marulanda
Sánchez a recepcionarse en la audiencia de juicio oral, lo cimienta la
defensa en el hecho de no haberse dejado constancia de su documento de
identidad al momento de permitir la entrevista que otorgó a un miembro
de policía judicial.
Despréndese de lo anterior, que la oposición no se basa en ilicitud
por cuanto no se están vulnerando los cánones fundamentales
compendiados en la Carta Política. Tampoco es el caso de ilegalidad,
por cuanto no podemos señalar que le esté faltando uno de los
requisitos de la esencia, además porque su práctica aún no ha tenido
lugar ya que el instante procesal adecuado lo es el juicio oral, etapa
a la cual obviamente no se ha llegado. La informalidad que se discute
ha tenido lugar con ocasión de la entrevista en la cual no se indicó
un documento de identidad del potencial testigo, sin que ello por sí
mismo entrañe ilicitud o ilegalidad.
En iguales condiciones se encuentra la situación respecto del
documento con el que se pretende acreditar la presencia de
antecedentes penales en el historial de la acusada, porque como causa
de exclusión se aduce la antigüedad en los hechos que se registran, lo
que para la defensa traduce una posible caducidad del mismo, asunto
que tampoco apareja las acepciones de ilicitud o ilegalidad, como
equivocadamente las utiliza la impugnante.
En suma, se concluye que se tramitó el recurso de apelación a
instancia de la defensa, ante decisión del operador jurídico en el
sentido de negar la inadmisión de los medios probatorios solicitados
por la Fiscalía bajo el equivocado argumento de que contienen
ingredientes de ilicitud o ilegalidad.
La Sala ya ha emitido reiteradas decisiones, precisando en las
diferentes audiencias trazadas para llevar a cabo el desarrollo de las
acciones penales, que por regla general las decisiones judiciales que
inadmiten pruebas son susceptibles de apelación, en tanto las que las
admiten sólo tienen reposición, aunque en este último evento si el
cuestionamiento a su admisión tiene por causa tacha de ilegalidad o
ilicitud, también habría lugar a la doble instancia porque de por
medio existe la posibilidad de afectar garantías fundamentales”.4
Como aquí brilla por su ausencia la posibilidad de que se presente tal
afectación, no puede la Colegiatura desatar la alzada por cuanto el
auto materia de la misma, no es de aquellos que puedan ser atacados
ante la instancia superior y, al existir sustracción de materia para
adquirir aquella competencia debe inhibirse de emitir pronunciamiento.
No sobra reiterar que como lo ha decantado la jurisprudencia y ha sido
tema sobre el cual la Sala ha sentado reiterada postura, las
decisiones que se adopten tendientes a decretar pruebas solo son
susceptibles del recurso de reposición, a no ser que con su decreto se
desconozca la estructura del debido proceso en cuyo evento procedería
el de alzada que igual tiene cabida cuando quiera que la decisión sea
de exclusión.
Igual observación debe hacerse respecto de la sustentación suficiente
de los recursos, porque el censor está obligado a exponer
razonadamente los aspectos fáctico y legal objeto del reproche, para
que el ad quem adquiera competencia para pronunciarse sobre el debate.
DECISIÓN
Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pereira, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE:
Primero: Inhibirse de resolver el recurso de apelación interpuesto por
la defensora pública contra el auto proferido en audiencia de juicio
oral del 1º de septiembre de 2010 por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Pereira.
Segundo: Devolver la actuación al Juzgado de origen, para que se
continúe con el desarrollo procesal.
Ésta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede
recurso.
Cópiese, comuníquese y cúmplase
LEONEL ROGELES MORENO JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE
Magistrado Magistrado
JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ MARIA EUCARIS PARRA JARAMILLO
Magistrado Secretaria
1 Folios 8 y 9.
2 Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a
declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil.
3 C.S.J. Sala de Casación Penal, Sentencia 21.529 de 7 de septiembre
de 2006, MP. Javier Zapata Ortiz
4 Auto de 14 de julio de 2009, Rad. 66001-60-00-035-2009-00289 MP.
Jorge Arturo Castaño Duque.
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