Det Finns Ingen Yttrandefrihet Om Högsta Domstolens Avgörande I

det finns ingen yttrandefrihet: om högsta domstolens avgörande i mangamålet och andra problem med yttrandefriheten när den amerikanske doma

Det finns ingen yttrandefrihet: Om Högsta domstolens avgörande i
Mangamålet och andra problem med yttrandefriheten
När den amerikanske domaren Potter Stewart på 1960-talet ställdes
inför den intrikata uppgiften att avgöra vad som är pornografi menade
han att det i princip var omöjligt. Men, konstaterade han, man vet vad
det är när man ser det. När man läser Högsta domstolens (HD) avgörande
i det i juni avgjorda Mangamålet, som handlade om innehav av 39
mangabilder med barn i förmenta pornografiska sammanhang, verkar det
som domarna i HD resonerat på samma sätt som Potter. Att definiera
porr, inte ens tecknad barnporr, är uppenbarligen inte lätt. Men HD
visste vad det var, eller inte, när man såg det. 38 av bilderna ansågs
inte utgöra barnpornografi enligt HD. Men den 39:e bilden vållade
huvudbry. Vi utomstående har inte fått ta del av och bilda oss en egen
uppfattning om bilden som HD menade var barnpornografisk och
egentligen kriminellt innehav.
HD:s avgörande i Mangamålet visar också på ett par andra problematiska
frågor kring yttrandefriheten idag. Att yttrandefriheten är utsatt för
utmaningar från olika håll, även i demokratier som Sverige, har
uppmärksammats av många som paradoxalt. Yttrandefriheten sägs vara
grunden för demokratin, men samtidigt är den uppenbarligen svår att
förlika med människors och gruppers olika krav på personlig integritet
eller skydd mot hetsande uttryck. I denna miljö har yttrandefriheten
förpassats från att vara en oförytterlig princip som ska upprätthållas
till varje pris, till en princip vars konsekvenser först måste utredas
om den är värd att upprätthålla. Utöver detta belyser Mangamålet också
en annan tendens, nämligen att yttrandefrihet kopplas ihop med
särskilda aktörer snarare än att vara en allmängiltig princip. HD
menade ju i Mangamålet att innehavet av den 39:e bilden i och för sig
var kriminellt, men att det trots allt var försvarligt eftersom
innehavaren var expert på japansk kultur. Vi kan dra oss till minnes
att ett liknande resonemang fördes av HD i det mycket kontroversiella
Åke Green-fallet 2005. Pastor Greens utfall mot homosexuella
betraktades i och för sig som hets mot folkgrupp, men hans religiösa
ställning ansågs av HD vara en förmildrande omständighet. I båda dessa
fall har yttrandefriheten blivit förvandlad av HD till en sorts
professionsrättighet. Vi förstår i Mangamålet att vem som helst inte
hade kunnat komma undan med innehav av den 39:e bilden. Inte heller
hade vem som helst kunnat formulera sig som pastor Green.
Vad ska vi ha yttrandefrihet till?
När vi ser närmare på debatten om yttrandefriheten idag är det tydligt
att de flesta menar att den är viktig för upprätthållande av det öppna
och demokratiska samhället. Samtidigt är det påfallande många som är
beredda att sätta ett, ”men vi menar inte just det yttrandet” efter.
Lars Vilks hade få offentliga försvarare. Konsten brukar betraktas som
sinnebilden av yttrandefrihet, men inte just Vilks Muhammedteckningar.
Debattörer som trots allt tidigare försvarat yttrandefriheten känner
sig nu alltmer obekväma med att försvara Vilks rätt att uttrycka sig.
Detta har lett till att vi behöver fråga oss vad vi egentligen ska ha
yttrandefrihet till? Jag frågar inte för att jag har något särskilt
svar på frågan som jag vill rekommendera, utan mer för att visa att om
man har ett svar, och då menar jag vilket svar som helst, som att
demokratin ska fungera, att vi ska kunna utbyta idéer eller granska
makten, så är det inte bara möjligt, utan ofrånkomligt, att vi förr
eller senare kommer att fråga oss vilka specifika yttranden eller
konstverk som verkligen tjänar yttrandefrihetens syfte. Vi kommer att
fokusera på yttrandefrihetens konsekvenser.
Detta är förstås inte en erfarenhetsbaserad utan en logisk slutsats.
För om man har vad som brukar kallas en konsekvensialistisk
uppfattning om yttrandefrihet, en uppfattning som värdesätter
konsekvenserna av principen, så kommer man att vara på sin vakt mot
yttranden och uttryck som man anser underminerar de goda effekter man
säger sig vilja upprätthålla. Så om man upplever ett hot mot
yttrandefrihetens konsekvenser så agerar man mot det. Det blir inte
ett censurproblem av detta eftersom själva censuren redan finns i
definitionen av yttrandefrihet som fastställts. HD menade i Mangamålet
att yttrande- och informationsfriheten är grundläggande för
demokratin. Barnpornografi är ett accepterat undantag från denna regel
eftersom det är en dålig konsekvens av yttrandefrihet. När det gäller
barnpornografi är det naturligtvis inga svårigheter för de flesta att
instämma i förbudet, men problemen hopar sig när vi har ett
konsekventialistiskt synsätt på andra företeelser som religionskritik,
personkritik eller kritik av etniska och sexuella minoriteter. Man
hamnar lätt i en situation, som idag, när de som omtalas får avgöra
vad som ska få yttras eller inte. Vi får en sorts subjektivt styrd
yttrandefrihetskultur där kanske berättigad kritik uppfattas som
kränkning. Yttranden blir tystade eftersom den omtalade känner sig
kränkt. Med andra ord, vi har fått en kränkningskultur eftersom vi är
fokuserade på konsekvenser av yttrandena vi framställer. Denna
konsekvensialism kan tyckas rimlig, men innebär stora problem för
yttrandefriheten. Handlar denna frihet inte om att vi ska få säga vad
vi vill? Om vi vill leva i ett öppet demokratiskt samhälle så kanske
vi måste tolerera andras uppfattningar, hur bisarra de än kan tyckas
vara? Men denna absolutistiska uppfattning har idag påtagliga problem
att övertyga. Snarare har vi gått mot att debatten ska vara sansad,
förnuftig, konstruktiv eller vad det nu kallas.
Varför finns det ingen yttrandefrihet?
Den paradoxala situation vi befinner oss i är att yttrandefriheten
fortfarande betraktas av de flesta som grunden för demokratin,
samtidigt finns det många som vill begränsa den. Det är naturligtvis
inte första gången yttrandefrihetens gränser diskuteras. Under större
delen av yttrandefrihetens historia, i Sverige eller i andra länder,
har det ständigt förts ett sorts lågintensivt ställningskrig mellan
absolutister och konsekvensialister. Den första delen i denna dispyt
har handlat om att definiera principens kärna. Vad är
yttrandefrihetens essens? Den andra delen har handlat om hur
innehållet i principen bäst skyddas. I den här debatten har det
funnits utrymme för ansenlig oenighet om yttrandefrihetens gränser.
Man har diskuterat om yttrandefriheten ska definieras utifrån några
önskvärda konsekvenser (för att sanningens imperium ska kunna råda,
att idéernas marknad upprätthållas, att säkerställa fri
informationstillgång, att granskning av den politiska makten kan ske,
etc) eller om yttrandefriheten ska utformas utan tanke på
konsekvenserna av vad som sägs. Konsekvensialister funderar
fortfarande på vilka konsekvenser som är de primära som ska utgöra
principens gränser. Icke-konsekvensialister funderar över om frihet,
tolerans, eller jämlikhet kan trumfa yttrandefriheten. Oavsett vad de
kommer fram till så kan man säga att de enas i försöken att finna
gränser för yttrandefriheten.
HD:s avgörande i Mangamålet belyser därför på ett tydligt sätt mitt
påstående att det inte finns någon yttrandefrihet i betydelsen att vad
som helst kan yttras av vem som helst. Mangamålet, och för all del
andra rättsfall och diskussioner om yttrandefriheten under senare år
visar att den absolutistiska definitionen har svårt att hävda sig.
Yttrandefrihet, sägs det, riskerar att göra intrång i den personliga
integriteten. Man känner sig kränkt av kritik eller granskning. Samma
argument förs på en kollektiv nivå, men kallas då för hets mot
folkgrupp. Folkgrupp i det här sammanhanget är etniska, religiösa
eller sexuella minoriteter.
Att påstå att det inte finns någon yttrandefrihet riskerar förstås
kommentarer om att jag missat att det i Sverige finns två grundlagar
som trots allt syftar till att upprätthålla detta. När jag påstår att
det inte finns någon yttrandefrihet menar jag i stort sett tre saker.
För det första, om man inte förstår yttranden bara som en sorts
verbalt oljud, så är yttrandefriheten, trots grundlagsskyddet, idag
både begränsad och begränsande. Alla yttranden är begränsade eftersom
de är kopplade till idéer om yttrandefrihetens konsekvenser. Det
ligger en självcensurerande tanke i att man först ska tänka på
konsekvenserna av vad man har att säga. Yttranden är inte fria därför
att man styrs av hänsyn, tro eller övertygelse i det ögonblick man
säger något. Dessutom, yttranden begränsar eftersom de är uttryck för
tro eller övertygelser. Därför kommer yttranden alltid att försöka
begränsa andra yttranden som man anser är felaktiga. Du hävdar x
eftersom någon annan hävdat y och du menar att y är fel eller till och
med farligt. Eller, du hävdar x eftersom du anser att x är en sanning
som inte blivit tillräckligt erkänd. Det yttras inte massa saker bara
för att bidra till att öka massan av yttranden, utan för att få andra
att inse den sanning som du själv kommit fram till.
Det andra argumentet för att det inte finns någon yttrandefrihet
överensstämmer i stort sett med uttrycket ”det finns inga
gratisluncher”. Yttranden, liksom luncher, kostar. Om yttranden alltid
handlar om att föra fram en övertygelse, så kommer detta alltid att
ske på bekostnad av andra övertygelser. Någon betalar alltid för att
yttranden ska kunna göras.
Det tredje argumentet för att det inte finns någon yttrandefrihet är
att det inte finns något yttrande som inte har konsekvenser. Alla
yttranden, utom möjligen de som görs i ett Speaker´s corner eller
liknande, har konsekvenser. Och eftersom vi inte verkar vara beredda
att acceptera vilka konsekvenser som helst, liksom HD, så kommer
yttrandefriheten att begränsas. Att vi ofta är förvirrade när
yttrandefrihetens gränser stakas ut beror på att vi har en grundlag
som stipulerar att i princip vad som helst ska kunna yttras, men att
detta i praktiken tolkas som - bara om det har de konsekvenser som vi
samtycker till -. Men eftersom det inte finns ett unikt ”vi” så blir
det yttrandefrihetskonflikter.
En viktig anledning till denna förändring är förstås att vi luckrat
upp gränsen mellan ord och handling. Det var en tid när vi inte kunde
slå varandra, men i alla fall ha verbala dispyter som var en särskilt
fredad domän. Yttrandefrihet var ju länge en frihet att ´misshandla´
med ord. Nu betraktas ord allt oftare som faktiska slag, vilket ju är
misshandel om det inte sker i en boxningsring. Vi kränks eller får vår
personliga integritet rubbad av ord. Gränsen mellan ord och handling
har försvunnit.
Vad har då denna förändring av yttrandefriheten för större politiska
och sociala konsekvenser? Är det inte bra att extremister av allehanda
slag begränsas i sin frihet? Är det inte bra att Vilks teckningar
förpassas till historiens sophög? Men att låta det politiska korrekta
styra yttrandefrihetens innehåll och gränser leder knappast till ett
mer öppet samhälle. Tvärtom skyddas specifika politiska uppfattningar
om vad som bör vara tillåtet att yttra, vilket döljs bakom den
objektiva retoriken. Enligt yttrandefrihetsprincipen ska nästan allt
få yttras, men i praktiken handlar det om att HD, eller någon annan,
ska kunna avgöra vad som verkligen får sägas. Yttrandefriheten är
alltså inget politiskt neutralt fält, där idéernas marknad ska främjas
eller individen utvecklas. Politiken är redan på insidan av
yttrandefrihetens domäner eftersom det inte finns några yttranden utan
konsekvenser. Vissa yttranden stöds av några, samtidigt som andra tar
avstånd från dem. Att dra gränsen mellan tillåtna och otillåtna
yttranden kommer därför alltid att handla om politiska intressen.
Slutsatsen av detta resonemang är förstås att det inte finns någon
yttrandefrihet. Vi har bara olika politiska uppfattningar om hur
samhället ska styras, organiseras och vilken social kosmologi som
detta ska ledas av. Kort sagt, yttrandefrihetens kärna handlar därför
inte om att vi ska få säga vad vi vill. Yttrandefriheten är ett fält
där en maktstrid utspelas om vilket samhälle vi ska ha.
Yttrandefriheten som social kosmologi
Vad debatten om yttrandefriheten handlar om är inte bara att denna
princip är uttryck för en vilja att upprätthålla ett demokratiskt
samhälle, utan snarare om vilken typ av samhälle vi ska ha. HD menade
i Mangamålet att yttrandefriheten är grunden för demokratin, vilket
också bekräftas av grundlagen. Men när vi ser hur principen tolkas och
definieras i praktiken av HD träder yttrandefriheten fram, inte som en
ideologiskt neutral princip, utan framförallt som en princip för hur
samhället bör se ut. Det brukar påstås att liberalismens största seger
har varit förmågan att formulera politiskt neutrala principer. Denna
så kallade processuella neutralitet lutar sig varken åt höger eller
vänster. För inte så länge sedan var det populärt av makthavare att gå
ut i massmedia och deklarera att man kanske inte gillar vad du säger,
men att de var beredda, om inte dö, så i vart fall offra sig på något
sätt för att du ska få säga det du vill. Den tiden känns idag väldigt
avlägsen. När yttrandefriheten diskuteras idag är konsekvenserna i
fokus. En tydlig konsekvens av detta är att yttrandefriheten inte
längre är ett medel som ger möjlighet att säga vad man vill. En
konsekvensialistisk hållning till yttrandefriheten konsoliderar
snarare makten och fortsätter tysta de redan marginaliserade.
Det remarkabla i dagens debatt är dock att man, som den statliga
yttrandefrihetskommittén, försöker undvika att definiera
yttrandefrihetens gränser. Istället ger man sig i kast med att
formulera skydd för yttrandefriheten utan att riktigt veta eller
förklara var dess nya gränser ska dras. Den statliga
yttrandefrihetskommittén kommer under hösten att presentera sitt
förslag till nytt skydd. Denna kommitté, med justitierådet, tidigare
justitiekansler, Göran Lambertz i spetsen, har tidigare tänkt högt
kring yttrandefrihetskonsekvenserna av ny teknik som internet,
bloggar, facebook, och twitter. Denna teknik har delvis gjort den
gamla lagstiftningen obsolet, åtminstone det andra steget som handlar
om hur man skyddar yttrandefriheten när denna väl är utstakad.
Kommittén har hävdat att den nya tekniken kräver nytt skydd för att
folk inte ska bli kränkta. Men om definitionen av yttrandefrihetens
gränser och essens inte först görs så finns det heller ingen anledning
att ta steg två. Det enda alternativet till att formulera en tydlig
och acceptabel konsekventialism av yttrandefrihet byggd på principer,
som idéernas fria marknad, som de flesta kan acceptera, är en
konsekventialism som stödjer vissa personers och gruppers
uppfattningar. Vi får, inte en yttrandefrihet som gäller oavsett vem
man är och vad man säger, utan snarare en yttrandefrihet som säger att
du får säga vad du vill bara vi, vilka det nu är, tycker att det är
lämpligt.
Men även om vi, eller någon annan, lyckas fylla begreppet
yttrandefrihet med ett innehåll, så är problemen inte över. Kanske
tycker någon att man inte ska få kritisera, granska eller förlöjliga
religioner, etniska eller sexuella minoriteter. Andra kanske tvärtemot
förespråkar att vad som helst ska kunna sägas. I ett öppet samhälle,
menar dessa absolutister, måste alla vara beredda på att granska eller
bli granskad. Varje villkor som kopplas till respektive ståndpunkt
resulterar dock i nya villkor. Nedlåtande kritik av homosexualitet
accepteras om det sker inom religionsutövning. Samtidigt bör
religioner inte kritiseras, vilket FN antagit en deklaration om.
Religioner kan enligt FN betraktas som utsatta grupper. Mangabarnporr
accepteras om innehavaren är en expert. Och dessa villkor kommer att
leda till nya substantiella kulturellt betingade villkor och undantag.
Substantiell kultur är nyckelordet eftersom det i yttrandefriheten
finns en aura av absolutism, opartiskhet, neutralitet inför vad som
får sägas. Yttrandefriheten begränsas bara av vissa stipulerade
begränsningar som rikets säkerhet, kränkningar eller barnpornografi,
men den begränsas inte av vem som är aktör. Det heter alltså inte att
alla som vistas i Sverige har denna frihet utom de som har bruna ögon.
Utan alla har denna frihet punkt. Det är principens frihet från
substantiella politiska, sociala eller kulturella agendor som gör den
grundläggande i en demokrati. Men debatten idag om yttrandefrihetens
gränser visar är att det inte finns någon yttrandefrihet bortom
ideologisk förankring. Det är bara en princip som är ställföreträdande
för olika personer och gruppers politiska, sociala och kulturella
visioner om hur livet bör se ut och samhället organiseras. Kort sagt,
vad yttrandefriheten handlar om är politik. Detta är förstås en
problematisk slutsats eftersom yttrandefriheten brukar anses vara en
princip bortom politiska intressen. Men politiken är redan en del av
yttrandefriheten. Yttranden är otänkbara utan konsekvenser och
eftersom konsekvenserna styrker något intresse på bekostnad av andra,
så kommer yttrandefriheten alltid att vara politik med andra medel.
Detta betyder inte att yttrandefrihetsväktare alltid är politiska
aktörer. Dessa vill, eller borde, respektera gränsdragningar snarare
än att manipulera dem för att kunna främja särintressen. Det handlar
snarare om att gränsdragningen i sig själv är diskutabel och det är på
det sättet som yttrandefriheten alltid kommer att handla om politik.
En annan sak som jag menar att dagens debatt om yttrandefrihetens
gränsdragning visar är att även om vi kan ta fram en princip som är
genuint neutral, t.ex. en yttrandefrihet som inte har någon
bakomliggande social eller kulturell vision, skulle det inte hjälpa
oss eftersom en sådan princip skulle vara fullständigt innehållslös
och inte leda oss i någon riktning överhuvudtaget. Vi kan alltså inte
fastställa vad yttrandefrihet är om vi inte fyller den med ett
innehåll och detta innehåll är med nödvändighet förankrat i politiska,
sociala eller kulturella visioner om livet och samhället. Ord
beskriver inte bara världen, utan är med och formar den. Därför kan
man inte förvänta sig att världen är densamma oavsett vad som sägs.