ASSEMBLEE GENERALE DES 24 ET 25 SEPTEMBRE 2010 COMMISSION

assemblee generale des 24 et 25 septembre 2010 commission des regles et usages acte d’avocat cadre déontologique l’obj

ASSEMBLEE GENERALE DES
24 ET 25 SEPTEMBRE 2010
COMMISSION DES REGLES ET USAGES
Acte d’avocat
Cadre Déontologique
L’objectif des présentes est tout à la fois de décliner toutes les
conséquences à tirer du principe suivant lequel le contreseing de
l’avocat :
*
atteste du conseil donné par l’avocat à la ou les parties à l’acte
sur les conséquences juridiques de cet acte ;
*
fait pleine foi de l’écriture et de la signature de celles-ci,
tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause.
Nombreuses on été les contributions consacrées au projet de loi
instituant l’acte d’avocat, le plus souvent pour en contester le
fondement, voire l’utilité, parfois pour souligner d’une manière
insidieuse, voire insistante, la responsabilité soi-disant accrue de
l’avocat… La meilleure des réponses nous a semblé non pas de rentrer
dans de vaines polémiques mais de décrire aussi concrètement que
possible ce que représentera la signature d’un tel acte, convaincu de
ce que c’est bien au travers d’une telle démarche que se vérifiera le
bien fondé, l’utilité et la contribution de ce nouvel outil au
renforcement de la sécurité juridique.
L’application des règles ci-après donnera ainsi toute sa valeur et
toute son efficacité à l’acte d’avocat et ce faisant permettra aussi à
l’avocat contresignataire de bien délimiter le champ des
responsabilités qui sont les siennes en apposant sa propre signature.
1. Le contreseing d’un ou de plusieurs avocats
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Le projet de loi indique fort opportunément que l’acte puisse être
contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de
toutes les parties. En pratique, deux cas sont à distinguer suivant
que l’avocat sera rédacteur unique ou que chacune des parties sera
assistée et conseillée par son avocat.
A/ Le cas de l’avocat rédacteur unique
Il a toujours été admis que l’avocat puisse être rédacteur unique d’un
acte juridique, alors même qu’il s’agirait d’un acte synallagmatique
représentant pour chacun des contractants des intérêts
contradictoires. Les articles 9 du décret déontologie du 12 juillet
2005 et 7.1 et suivants du RIN valident bien cette situation que l’on
peut résumer autour des principes suivants :
*
l’avocat rédacteur unique veille à l’équilibre des intérêts des
parties (art. 7.2) ;
*
lorsqu’il est saisi par une seule des parties, il informe
l’autre de la possibilité qu’elle a de se faire assister et
conseiller par un autre avocat (art. 7.2) ;
*
l’avocat rédacteur unique n’est pas présumé avoir été le conseil
de toutes les parties (art. 7.3) ; si, bien que si l’avocat
rédacteur unique, n’a pas été le conseil de toutes les parties,
il peut agir ou défendre sur l’exécution ou l’interprétation du
contrat (art. 7.3).
Ce dispositif se complète par la jurisprudence de la Cour de cassation
qui confirme bien l’obligation de l’avocat rédacteur unique de veiller
à l’équilibre des intérêts de toutes les parties et donne de la notion
de rédacteur unique une définition large puisque la simple fourniture
du projet à l’une des parties peut conférer à l’avocat qui en est
l’auteur cette qualité (En ce sens : Cass. civ. 1re, 27 nov. 2008,
pourvoi n° 07-18.142).
De cet ensemble de dispositions découle à l’évidence une
responsabilité de l’avocat rédacteur unique plus forte puisqu’il doit,
en quelque sorte, gérer la contradiction d’intérêts, et se déporter
s’il ne s’estime pas en mesure de le faire dans le respect des
intérêts de chacune des parties contractantes.
Le projet de loi portant création d’un article 66-3-1 nouveau à la loi
du 31 décembre 1971 modifiée confirme globalement ces orientations
sous la condition que sa rédaction ne conduise pas à considérer que
l’avocat rédacteur unique serait systématiquement conseil des deux
parties en contradiction de ce que prévoient actuellement les
dispositions du RIN (art. 7.3).
Des éléments qui viennent d’être rappelés, et dans son rôle de
rédacteur unique d’un acte qu’il se propose de contresigner, l’avocat
se devra de respecter les règles suivantes :
*
en amont de sa mission, procéder à une évaluation objective de
toutes les dimensions de la situation et se déporter à chaque
fois qu’il ne s’estimera pas en mesure de délivrer une
information et un conseil pertinent et objectif à chacune des
parties ;
*
dans l’appréciation que l’avocat devra faire de l’éventuel
contradiction d’intérêts qui pourrait l’amener à se déporter
vis-à-vis de son client, la notion d’équilibre du contrat ne
doit pas être considérée comme créant en elle-même la
contradiction ; la stratégie contractuelle du client n’est pas
toujours, loin s’en faut, dans la recherche d’un avantage
contractuel anormal ;
*
inclure dans l’acte, une mention relatant les circonstances de
sa saisine et, le cas échéant, le rappel de l’invitation qu’il a
faite à l’une des parties de se faire assister et conseiller par
un autre avocat.
*
il est en revanche bien clair que la loyauté de l’information
est incontournable.
Il est exact que la déontologie et les pratiques professionnelles de
l’avocat rédacteur unique sont tout à la fois subtiles et exigeantes ;
elles se démarquent de la pratique et de la déontologie des notaires
qui ne leur imposent pas cette obligation de se déporter lorsque le
conflit d’intérêts ne peut être géré dans de bonnes conditions.
B/ Le cas du contreseing par deux avocats
Cette hypothèse est plus traditionnelle et correspond au cas ou chaque
contractant est assisté par un avocat ; le contreseing sera alors
apposé par chaque avocat et attestera du conseil qu’il aura donné à
son client sur les conséquences juridique de l’acte en cause.
2.
La signature de l’acte par les parties doit être concomitante au
contreseing de l’avocat
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C’est la conséquence de ce que représente la signature de l’avocat, à
savoir l’attestation du conseil donné à la ou aux parties ; il serait
certes possible de concevoir que le conseil ait précédé la signature
de l’une (ou des) parties, mais si la signature concrétise bien le
consentement donné par celui qui l’appose, c’est bien à ce moment que
doit pouvoir se vérifier qu’il a été pleinement éclairé sur les
conséquences juridiques de l’acte.
La signature doit être celle d’un avocat sans délégation possible à un
clerc. Contrairement à ce qui se pratique dans le notariat, la
profession ne connaît pas la possibilité de déléguer les prérogatives
propres de l’avocat ; c’est donc bien un avocat de plein exercice et
lui seul qui doit apposer son contreseing.
C’est l’avocat qui a conseillé qui signe ; le contreseing de l’avocat
n’est pas celui d’un témoin qui attesterait de la réalité de la
signature des parties : il atteste du conseil. Dans une structure
d’exercice, l’avocat qui signe représente le cabinet.
La signature de l’avocat, comme celle des parties, ne peut se
concevoir qu’après lecture de l’acte et surtout des mentions qui, dans
un acte sous seing privé, devraient être manuscrites. Cette exigence
n’a rien de désuet alors même que des projets d’acte auraient été
remis aux parties avant la signature : l’expérience démontre que
l’ultime relecture est souvent l’occasion de compléments ou
modifications qui ne sont pas toujours de détail ; mais surtout la
signature d’un acte juridique n’est pas une simple formalité et la
solennité apportée à la signature ne peut que contribuer au respect de
ce que doit représenter la souscription d’un engagement juridique. Il
sera de bonne pratique de faire mention de cette lecture dans l’acte
lui-même.
En cas de signature électronique, la signature à distance ne peut se
concevoir que si matériellement les parties sont en mesure de lire
l’acte concomitamment avec l’avocat, et que celui-ci est en mesure de
faire connaître son commentaire.
3. Le formalisme matériel
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Chaque page doit être paraphée, sauf utilisation d’un procédé de
reliure inviolable de l’acte. Les possibilités qu’offrent actuellement
les traitements de texte et les photocopies rendent indispensables une
identification incontestable du document signé par les parties. Il ne
serait en revanche pas inconcevable qu’un seul original soit établi et
que copie en soit délivrée dans les conditions que l’acte lui-même
pourrait prévoir. Il est exact que la signature matérielle de certains
actes en autant d’exemplaires que de parties signataires peut devenir
un exercice fastidieux susceptible de nuire à la compréhension de ce
que représente une signature. La convention devra alors comprendre les
stipulations propres au nombre d’exemplaires et aux conditions dans
lesquelles copies en seront délivrées.
Chaque renvoi, rature, ou surcharge doivent être paraphés :
l’intégrité du texte est à ce prix et il faut éviter toute ambiguïté
qui pourrait devenir objet de contestation.
En pure technique contractuelle, il est parfaitement admis que l’acte
porte plusieurs dates, c'est-à-dire qu’il soit signé à des moments
différents alors même que les parties ne seraient pas présentes
concomitamment. Cette possibilité peut se concevoir pour un acte
d’avocat sous la condition que le contreseing de l’avocat reste bien
apposé en même temps que la signature du contractant dont l’avocat est
le conseil.
Lorsqu’un ou plusieurs avocats envisagent de contresigner l’acte, il
faut que ce dernier en fasse expressément mention. Il serait à ce
titre souhaitable que le titre « Acte d’avocat » figure en tête de la
comparution des contractants et qu’une mention spéciale figure en fin
d’acte sous un libellé explicite qui pourrait être le suivant : «
conformément aux dispositions des art. 66-3-1 et suivants de la loi du
31 décembre 1971, le présent acte d’avocat est contresigné par Maître
… avocat ». Si plusieurs avocats sont amenés à contresigner le même
acte, il sera de bonne pratique de spécifier le nom de la partie
contractante pour laquelle l’avocat intervient ; la formule suivante
pourra alors être utilisée : « conformément aux dispositions des art.
66-3-1 et suivants de la loi du 31 décembre 1971, le présent acte
d’avocat est contresigné par Maître … avocat … conseil de … et par
Maître … conseil de … ».
4. Vérifications incombant à l’avocat et formalités subséquentes
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Le concours de l’avocat à la rédaction de l’acte d’avocat ne le
dispense pas de ses obligations déontologiques relatives à sa qualité
de rédacteur d’acte telles qu’elles sont décrites dans les
dispositions du RIN relatives à la rédaction d’acte et notamment la
vérification de la licéité de l’acte en cause et de la détermination
du bénéficiaire effectif de l’opération, en application des
dispositions du code monétaire et financier relatives à la lutte
contre le blanchiment d’argent.
Il est bien évident que dans le cadre de sa mission, l’avocat se doit
de procéder aux vérifications nécessaires à la validité de l’acte,
notamment en ce qui concerne l’identité, la capacité et les pouvoirs
des parties contractantes ou de leur représentant.
Il incombe enfin à l’avocat qui contresigne de procéder, sauf dispense
expresse par la ou les parties concernées, aux formalités
subséquentes.
Pierre Berger
Président de la Commission des règles et usages
Ancien bâtonnier des Hauts de Seine
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Document de travail soumis à l’Assemblée générale des 24 et 25
septembre 2010
qui n’a pas en l’état de caractère définitif