titulo: artigo – controle de ponto a ilusão tecnológica em trabalho anterior[1], ao mencionar os riscos decorrentes das ilusões criadas

Titulo: Artigo – Controle de ponto
A ilusão tecnológica
Em trabalho anterior[1], ao mencionar os riscos decorrentes das
ilusões criadas pela tecnologia, tivemos a oportunidade de dizer:
“Provavelmente é a velocidade atordoante do computador que deixa
muitos de nós cegos para o fato de que por trás de todo procedimento
computacional está a programação humana, ou seja, que um computador
apenas serve aos objetivos definidos por seu programador. Somente com
o conhecimento prévio de tais objetivos e de todos os procedimentos
envolvidos na busca deles se pode afastar os riscos da manipulação e,
por assim dizer, garantir a "imparcialidade" da máquina. Uma visão por
demais romântica ou mistificada da tecnologia pode levar-nos a três
suposições filosoficamente equivocadas sobre o computador: a) que o
seu desempenho possa superar o de qualquer organismo vivo, inclusive o
ser humano; b) que ele possa ser infalível; c) que, por não estar
vivo, seja dotado de uma imparcialidade estrutural inata”.
Quando se fez tal afirmação já se generalizava a adoção do registro
eletrônico de jornada de trabalho – o chamado “ponto eletrônico” – em
substituição aos antigos relógios de ponto mecânicos. Naquele momento,
alertava-se que a utilização maciça da nova tecnologia alçava o
controle patronal sobre o trabalhador a um novo patamar. E tal mudança
se dava de forma unilateral, não regulada pelo Estado nem sujeita à
mediação sindical, segundo os critérios e conveniências apenas do
empresário, reforçando seu poder de direção. O mais grave é que
tamanha utilização da tecnologia em benefício exclusivo do empregador
se dava sob a falsa premissa de a máquina poderia se manter neutra
quando envolvida em um processo de disputa. Este tipo de ilusão, de
ufanismo tecnológico, é muito incentivado por alguns cientistas,
empresários da indústria de computação e futuristas em geral, que
insistem em promover uma certa “divinização” do computador. .[2] Esse
êxtase quanto aos benefício da tecnologia solapa o espírito crítico e
oblitera a visão quanto às conseqüências danosas advindas da
supostamente inofensiva substituição dos relógios de ponto por
registros eletrônico.
A modificação legal e o desequilíbrio na relação de trabalho
O sinal de partida para a substituição dos controles mecânicos de
ponto pelos eletrônicos foi dado pela Lei n º. 7.855 de 24/10/89, que
modificou o parágrafo 2º do Art. 74 da CLT. A antiga redação,
introduzida pelo Decreto-Lei nº. 229 de 28/02/67, previa a
obrigatoriedade da anotação da hora de entrada e saída do trabalhador
em registros mecânicos ou não. O novo artigo passou a ter a seguinte
redação:
“Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado
conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e
Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será
discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os
empregados de uma mesma seção ou turma.
§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados
com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura
celebrados.
§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será
obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro
manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas
pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período
de repouso
.§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário
dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu
poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo”. (destacamos)
A doutrina e a jurisprudência nacionais sempre entenderam as normas
relativas ao controle de ponto previstas no Art. 74 da CLT como tendo,
pelo menos, dois objetivos: a) facilitar a execução do contrato de
trabalho, propiciando um controle compartilhado quanto à jornada de
trabalho realizada pelo empregado; b) estabelecer uma prova
pré-constituída em relação a eventuais horas extras prestadas pelo
empregado, em prol da segurança jurídica de ambas as partes. Conforme
Saad, o primeiro objetivo cumpre um duplo fim: “o de a empresa saber
quantas horas o empregado trabalhou e o de o empregador verificar se o
seu salário corresponde às horas efetivamente trabalhadas”[3]. Está em
jogo, portanto, mais do que apenas o controle recíproco quanto ao
cumprimento do contrato individual de trabalho; há, também, o
interesse público no sentido de que a execução do contrato ocorra
dentro dos parâmetros previstos em lei. Como já se disse em outro
trabalho[4], “a finalidade precípua do Art. 74 parágrafo 2o da CLT
sempre foi a de permitir que o empregado, seu sindicato, a
fiscalização trabalhista e a Justiça do Trabalho exercessem um
controle eficaz dos horários cumpridos pelos empregados por meio da
exigência de registros diários de jornada que deveriam ser mantidos
pelo empregador”. Ou seja, há de se perceber que, no caso de controle
de jornada de trabalho, eventual desequilíbrio contratual compromete
também a possibilidade de um controle social sobre a jornada de
trabalho efetivamente praticada, em especial no que concerne ao
respeito aos limites constitucionais de jornada (Art. 7º, XIII, XIV),
períodos de repouso (Art. 7º, XV) e remuneração de horas extras (Art.
7º, XVI)[5]. Como bem lembra o Auditor-Fiscal mineiro José Tadeu
Medeiros de Lima, a sonegação de direitos aos trabalhadores
representa, também, uma lesão econômica indireta para toda a
sociedade, pois provoca grande redução na arrecadação de contribuições
previdenciárias e do FGTS, recursos utilizados para financiar moradias
populares e saneamento básico.[6] Já o segundo objetivo está
claramente direcionado ao processo do trabalho, se destina a criar uma
prova pré-constituída, em benefício de ambas partes, mas,
principalmente, em benefício do empregador[7].
Em regra geral, presume-se que a jornada dos trabalhadores seja
controlada em decorrência do poder de direção do empregador[8].
Cumpre, assim, ao Estado estabelecer limites a esse poder de direção,
em atendimento ao “valor social do trabalho”, fundamento do Estado
Democrático de Direito, mitigando a unilateralidade que emerge
objetivamente da relação laboral. No caso específico do controle de
jornada, pretendeu o legislador criar mecanismo de recíproco controle,
pelo qual “a operacionalização do controle de ponto seja feita pelo
empregador, por meio de equipamentos de sua propriedade e viabilizado
por pessoal específico designado pelo empregador”, mas de forma que
tal operação, nitidamente unilateral seja contrabalançada por “meios
de fiscalização que, adequadamente, propiciem ao empregado um certo
controle sobre o resultado final de tal operação (ao fim e ao cabo, um
relatório de horários de trabalho, de forma que este represente, de
alguma forma, um consenso entre as partes envolvidas sobre a
quantidade de tempo de trabalho diário prestado pelo empregado ao
empregador”.[9]
Desse modo, nas empresas com mais de dez empregados,[10] o parágrafo
2º do Art. 74 da CLT obriga o empregador - que, como titular do
processo produtivo, deve manter o histórico laboral - a apresentar,
quando solicitado em processo judicial, registros diários da jornada
de cada empregado, bilateralmente produzidos, de modo a tornar
possível a perfeita reconstituição dos tempos de trabalho apropriados
pelo empregador ao longo do contrato de trabalho.
Processualmente, uma vez alegada pelo empregado a prestação de jornada
extraordinária, inverte-se o ônus da prova que, em geral, compete ao
empregado, a teor do Art. 818 da CLT e do Art. 333 do CPC. Contestado
o trabalho extraordinário, a não apresentação injustificada dos
controles de freqüência gera a ”presunção relativa da veracidade da
jornada declinada na petição inicial”[11], a qual poderá ser elidida
por prova em contrário (Súmula nº 338 do TST)[12].
Exatamente porque tais registros constituem prova pré-constituída, as
exigências formais são rigorosas. Entende-se como não fidedignos os
registros que contenham rasuras ou as marcações não indeléveis (como
no caso de anotação a lápis)[13]; ou quando as marcações são
manifestamente inverídicas (como no caso das chamadas “anotações de
horário britânico”, que não registram as horas extras, mas apenas o
horário de trabalho oficial. A presunção de certeza dos registros fica
irremediavelmente comprometida, passando estes a serem entendidos como
simples início de prova, sujeitos a serem desconstituídos por outro
tipo de prova, como por exemplo, a oral ou pericial[14].
Fica claro, então, que, nas empresas com mais de dez empregados, boa
parte do sistema de proteção ao trabalhador contra exigências
patronais abusivas em relação à jornada de trabalho ilegais ou contra
o não pagamento de jornadas de trabalho excedentes à legal repousa na
efetividade das normas do Art. 74 da CLT. Tal sistema se compõe de
alguns elementos essenciais, sem os quais todo o arcabouço protetivo
se esboroa:
- Obrigatoriedade, pelo empregador, de promover o controle de jornada
nos moldes previstos em lei, registrando o horário de cada entrada e
saída do trabalhador;
- Bilateralidade na produção dos registros diários de entrada e saída,
uma vez que somente são válidos os registros realizados pelo próprio
trabalhador. Não se aceitam registros feitos por prepostos do
empregador, como no caso dos chamados “apontadores”;
- Imediatidade das marcações, ou seja, a exigência de que cada
anotação seja feita no exato momento da entrada ou saída do
trabalhador. Não se aceitam registros de ponto elaborados
posteriormente.
- Aposição do horário exato de entrada e saída, não se aceitando
arredondamentos “ponto britânico” ou marcação pré-assinalada de
horários (os chamados “FIPS” do Banco do Brasil)[15]. Aqui, portanto,
a clara exigência de que o sistema seja integrado por um relógio, seja
este interno ao próprio sistema de registro (relógio de ponto) ou
mesmo externo (e, nesse caso, evidentemente, acessível ao empregado
para conferência).
- Depósito obrigatório pelo empregador da documentação produzida pelo
sistema de ponto. Torna-se, assim, o empregador no guardião legal de
um documento comum às partes e de interesse público, respondendo pela
incolumidade dos registros tal como foram produzidos ao tempo de cada
marcação de entrada e saída do trabalhador.
- Obrigatoriedade de apresentação da documentação produzida pelo
sistema à Fiscalização Trabalhista e, em caso de processo, ao Poder
Judiciário.
A implantação do controle de ponto eletrônico altera
significativamente o equilíbrio desse sistema protetivo, tornando-se
praticamente inócuo. Antes de tudo, porque o empregador é o
proprietário do sistema, pode utilizá-lo de forma a sonegar ao
empregado informações que somente são disponibilizadas aos
administradores do sistema (prepostos do empregador); não mais
permitir a fiscalização dos registros originais (que se tornam
internos ao sistema, não mais acessíveis ao empregado);
manipular/alterar os dados obtidos sem que seja possível, sem a
permissão do administrador, reconstituir os dados originais e nem
mesmo rastrear tais operações; manipular os cálculos que decorrem dos
dados coletados (horas extras, noturnas, etc.), sem “abrir” a memória
de cálculo, inviabilizando a conferência por terceiros; produzir
relatórios unilaterais, sem que a veracidade dos dados possa ser
conferido, já que os dados originais não são preservados.
Registros eletrônicos são alteráveis por natureza. Os meios comuns de
armazenamento (memórias, fitas e discos magnéticos) são facilmente
regraváveis. Mais do que isto, a regravação pode ocorrer incontáveis
vezes sem que restem traços perceptíveis. O ponto crucial, então, é a
não preservação dos dados originais, uma vez que não é obrigatório o
arquivamento permanente das marcações digitais dos horários do
empregado; tampouco é mandatório protege-las contra tentativas de
alteração. Na medida em que o sistema de ponto eletrônico permite que
as marcações sejam produzidas e/ou alteradas a qualquer tempo, por
qualquer pessoa com acesso ao sistema informatizado, mesmo em situação
remota – e tudo sem o consentimento ou ciência do empregado! –
evidentemente não se pode mais falar em bilateralidade ou
imediatidade; a certeza da originalidade de cada marcação fica
irremediavelmente comprometida; a documentação apresentada pelo
empregador à Fiscalização Trabalhista ou em processo judicial deixa de
ter qualquer credibilidade; há um claro descumprimento, por parte do
empregador, de seu dever de manutenção incólume da documentação
original.
Como já se teve oportunidade de dizer, sem regulamentação, os sistemas
de controle de ponto tornam-se “uma simples máscara de certeza e
confiabilidade, tecida pela mistificação tecnológica, acobertando a
manipulação de informações essenciais ao contrato de trabalho”[16].
A constatação das fraudes nos controles eletrônicos de ponto.
Infelizmente, confirmaram-se os piores temores quanto à possibilidade
de manipulação dos controles de ponto eletrônicos por parte de
empregadores em fraude aos direitos dos seus empregados.
Em inúmeros processos judiciais, por todo o país, verificou-se que as
empresas utilizam as facilidades propiciadas pelos sistemas atuais
para fraudar o direito dos trabalhadores a horas extras. A prova,
dessas fraudes, em geral, foi obtida por depoimentos de testemunhas ou
por perícias técnicas, onde especialistas em informática constataram a
fragilidade e insegurança em geral dos sistemas de controle de
jornada.
Também foram realizadas inspeções judiciais[17], com idêntico
resultado.
O mesmo foi constatado pelos Auditores-fiscais do Ministério do
Trabalho. A inspeção do trabalho do M.T.E. foi inundada por denúncias
de fraudes nos sistemas de ponto eletrônico, em especial os grandes
magazines do comércio varejista e redes de supermercados. Tais
denúncias partiam de trabalhadores, sindicatos profissionais,
requisições do Ministério Público do Trabalho para instruir
procedimentos investigatórios e requisições da Justiça do Trabalho.
Através do trabalho excepcional de pesquisa pelo já referido Dr. José
Tadeu Medeiros Lima, constatou-se que, praticamente, todos os softwares
de controle de ponto comercializados no país permite, sem qualquer
tipo de restrição, o acesso do empregador aos registros eletrônicos
originais dos horários de entrada e saída dos empregados, admitindo
todo tipo de alteração sem deixar qualquer traço da manipulação
realizada.[18]
Mais: algumas empresas de software utilizam essa possibilidade de
fraudar os registros como uma “vantagem comercial” dos softwares que
produzem, chegando a anunciar, despudoradamente, que, através da
compra de seu programa, o empregador deixará de se preocupar com as
horas extras de seus empregados.[19]
Analisando os materiais publicitários e os manuais de operação dos
programas extraídos dos sítios dessas empresas na internet, foi
constatado que os dispositivos e programas propiciam fraudes que foram
classificadas, por José Tadeu de Medeiros Lima em quatro espécies bem
definidas:
“-Sistemas de controle de ponto eletrônico que permitem ao empregador,
mediante senha, acesso posterior às marcações efetuadas pelos
empregados, permitindo sua alteração sem deixar qualquer vestígio;
- Sistemas que permitem ao empregador configurar o sistema de forma a
permitir a marcação de ponto somente em horários pré-determinados a
cada marcação de horário, bloqueando a marcação em horários diversos.
Em alguns casos, o sistema se encarrega de “corrigir” automaticamente
o horário marcado, registrando como se fosse o horário pré-determinado
pelo empregador. Alguns programas chegam ao requinte de prever uma
“situação de pânico” (provavelmente a chegada do Auditor-Fiscal!), de
forma que, ao um simples teclar o sistema “desbloqueia” imediatamente
e aparentemente funciona em normalidade.
- Outros sistemas permitem a parametrização ou configuração de forma
que prescindem do empregado e geram marcações independentemente de ser
o ponto batido ou não.
- A grande maioria dos sistemas permite a criação de diversos bancos
de horas, em que as marcações originais de horários de entrada e de
saída são “perdidas” de forma definitiva, restando apenas o resultado
das compensações de horas realizadas pelos programas sem que seja
possível verificar se estão corretas ou não.”
Desde 2001, a Associação dos Magistrados do Trabalho da Quarta Região
(Amatra IV) e a Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho
(Anamatra) aprovaram, em seus congressos, teses em que propunham a
normatização da matéria, de forma a coibir as fraudes e resgatar a
credibilidade dos registros de ponto como documentos de produção
bilateral e, assim, valiosos como prova pré-constituída dos horários
trabalhados pelos empregados,na forma prevista no parágrafo 2º do Art.
74 da CLT.
Em 26 de março de 2009, foi realizado em Porto Alegre um seminário
sobre o tema, promovido pela Amatra e com o apoio do TRT 4ª. Região,
em que participou o Dr. José Tadeu Medeiros de Lima, onde se avançou
na discussão, chegando-se a importantes conclusões como a urgente
necessidade de padronização das máquinas de controle de ponto (hardware).
Finalmente, em 21 de agosto, o Ministro do Trabalho e Emprego expediu
a Portaria nº. 1.510, que disciplina o registro eletrônico de ponto,
atendendo plenamente a expectativa dos que preconizavam a eliminação
dos dispositivos eletrônicos que permitem a fraude trabalhista.
A Portaria nº 1.510 de 21 de agosto de 2009.
A Portaria 1.510 atende a um clamor dos operadores jurídicos do meio
trabalhista que cobravam do Ministério do Trabalho a regulação da
matéria. Tal normatização visou garantir que os sistemas de ponto
eletrônico sejam desenvolvidos e utilizados de forma tal que se
minimizem as possibilidades de fraudes no registro de jornada. Ela
pretendeu resgatar a utilidade e eficácia do Art. 74, parágrafo 2º da
CLT, coibindo as principais práticas fraudatórias.[20]
Responsabilidade solidária dos fabricantes pelo sistema
A Portaria inicia por definir “Sistema de Registro Eletrônico do
Ponto” (SREP) como sendo “o conjunto de equipamentos e programas
informatizados destinado à anotação por meio eletrônico da entrada e
saída dos trabalhadores das empresas, previsto no Art.74 da
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº
5.452,de 1º de maio de 1943” (Art. 1º, parágrafo único).
Ao mesmo tempo em que a Portaria corretamente diferencia nos sistemas
de ponto o equipamento (hardware) – que denomina Registrador
Eletrônico de Ponto (REP)[21] - do programa (software) – que denomina
"Programa de Tratamento de Registro de Ponto"[22]. Tal diferenciação é
essencial para demarcar as responsabilidades de cada fabricante. Fica
estabelecido claramente que ambos os elementos compõem um sistema que
deve ser conjuntamente analisado[23], já que não se pode conceber o
funcionamento de um programa sem o equipamento – e vice-versa. Desse
modo, deve-se presumir a existência de uma responsabilidade solidária
entre fabricantes de equipamentos e de programas se o sistema composto
de ambos for considerado fraudatório. Essa presunção somente poderá
ser afastada quando o fabricante demonstrar que seu produto atende
estritamente as exigências da Portaria.
Talvez se possa objetar que um fabricante de equipamento não pode se
responsabilizar por fraudes decorrentes de eventual programa associado
ao equipamento por exclusiva decisão do empresário que adquiriu
separadamente ambos os elementos. Ou, ao contrário, se poderá dizer
que o fabricante do software não pode assegurar que seu programa não
seja utilizado indevidamente por um empresário que o rode em um
equipamento inseguro.
Tal não é tão simples assim, no entanto. Pelos termos da Portaria fica
claro que os fabricantes de “hardware” devem garantir que as marcações
originais sejam preservadas em um arquivo-fonte de dados que deve ser
imune a qualquer alteração independentemente do programa de computador
que, por decisão do empresário, utilize os dados originais captados
pelo equipamento para geração de relatórios. Assim, as marcações de
ponto originais devem ser arquivadas permanentemente em um sistema
fechado, que fornece, por seus próprios meios, a qualquer tempo,
relatórios fidedignos dos dados coletadas. Esse arquivo-fonte deve
acessável a qualquer tempo pela fiscalização trabalhista ou, na
eventualidade de um processo judicial, pelo próprio juiz ou seu
auxiliar (em caso de inspeção judicial) ou pelo perito de confiança do
juiz (em caso de perícia).
Por sua vez, os programas (softwares) não devem permitir alterações no
arquivo-fonte de dados, nem permitir divergências entre os dados ali
contidos e os relatórios gerados pelo programa. Para isso, devem
obrigatoriamente ter mecanismos que permitam o rastreamento e
visibilidade de todas as operações de tratamento de dados, de forma a
assegurar que as marcações tidas como originais pelo programa são
exatamente as que foram captadas do equipamento (hardware) e, se
incorreção há, essas não decorreram do programa, mas do equipamento.
De fato, para que a fraude ocorra deve-se presumir que esta
transpassou os mecanismos de prevenção e de segurança que tanto os
equipamentos como os programas devem conter – inclusive, contra
eventuais intentos fraudatórios que resultem de equipamentos/programas
que com ele se associem.
Uma vez tendo o empresário optado pelo Sistema de Registro de Ponto,
este deve ser o único meio de registro da jornada de trabalho, sendo
proibido que a máquina onde são arquivados permanentemente os
registros seja remota.[24]
Responsabilidade do fabricante de hardware
Conforme a Portaria, os equipamentos de hardware (REP) deverão marcar
o ponto, identificando o trabalhador (sem intermediação de outro
equipamento), vinculando a marcação a um horário indicado por um
relógio interno, registrar tais dados em uma memória permanente a
salvo de alterações e imprimir um comprovante para o trabalhador[25].
O REP deve ter as seguintes características[26]:
- possuir um relógio interno capaz de fornecer o horário correto e de
permanecer funcionamento em caso de queda de energia elétrica por,
pelo menos, sessenta dias;
- possuir um mostrador de horário;
- dispor de uma impressora em bobina de papel, integrada ao sistema e
de uso exclusivo do equipamento, que forneça o comprovante para o
trabalhador a cada marcação feita;
- manter uma memória de registro de ponto inacessível a outros
programas e capaz de manter permanentemente os dados de ponto
originais;
- manter uma memória de trabalho;
- uma porta USB externa, pronta para captura dos dados armazenados
pelo Auditor-Fiscal do Trabalho.
- não depender de qualquer outro equipamento para marcação de ponto,
sendo esta interrompida quando for feita qualquer operação que exija a
comunicação do REP com outro equipamento.
O equipamento deve gravar em uma Memória de Trabalho (MT) os dados de
identificação do empregador, do empregado e do local da prestação de
serviço.[27] Já nas operações de marcação de ponto, o equipamento deve
armazenar permanentemente[28] na memória (Memória de Registro de Ponto
– MRP), em ordem seqüencial, os dados relativos às marcações de ponto,
bem como qualquer alteração dos dados cadastrais e de eventuais
ajustes no relógio interno. Tais dados não podem apagados ou
alterados, direta ou indiretamente e gerarão um Arquivo-Fonte de Dados
(AFD), em formato padronizado conforme Anexo I da Portaria[29], que
será acessível à Fiscalização Trabalhista pela Porta USB (Porta
Fiscal) ou pela emissão de um relatório das marcações efetuadas nas
últimas 24 horas (Relatório Instantâneo de Marcações).
O fabricante do equipamento de Registro Eletrônico de Ponto (REP) deve
se cadastrar junto ao Ministério do Trabalho e Emprego e solicitar
registro de cada um dos modelos que produzir[30]. No processo de
registro, o fabricante declarará, pelo seu representante técnico e seu
representante legal, que o equipamento e os programas nele embutidos
atendem as especificações da Portaria, especialmente que seu produto
não permite alterações dos dados originais de marcação de ponto, não
restringem a marcação de ponto em qualquer horário, não bloqueiam a
marcação do ponto e que possuem dispositivos de segurança que impedem
o acesso ao equipamento por terceiros.[31] Para o registro, ainda,
deverá o fabricante apresentar “Certificado de Conformidade do REP à
Legislação”, emitido por órgão técnico credenciado no Ministério do
Trabalho e Emprego.[32] Qualquer alteração no REP ou nos programas
residentes exigirá um novo registro.[33]
Deverá, ainda, o fabricante do hardware, quando for solicitado pelo
Ministério do Trabalho e Emprego, pelo Ministério Público do Trabalho
ou pela Justiça do Trabalho, apresentar toda a documentação técnica do
circuito eletrônico, bem como os arquivos-fonte dos programas
residentes.[34]
Responsabilidade do fabricante do software
O Programa de Tratamento de Registros de Ponto (“sotware”)[35] deverá
se apropriar dos dados originais da marcação dos horários de entrada e
saída (exclusivamente o AFD fornecido pelo equipamento, limitando-se a
acrescentar informações para completar eventuais omissões no registro
de ponto ou indicar marcações indevidas. Estes acréscimos e indicações
serão armazenados em um Arquivo Fonte de dados Tratado (AFDT). Não é
permitida a alteração dos dados no AFD e não deve haver discrepâncias
entre este e os relatórios gerados pelo programa. Ou seja, eventuais
complementos ou correções de horário deverão ser explicitamente
apresentadas e justificadas nos relatórios gerados pelo programa, sem
deixar de constar expressamente quais foram os dados originais[36].
A apresentação dos relatórios do Programa de Tratamento de Registro de
Ponto deverá seguir um formato padronizado, previsto no Anexo II da
Portaria, onde são descritas todas as operações de tratamento de dados
realizadas pelo programa sobre a base original de dados de entrada e
saída do trabalhador. Não se trata, portanto, de um mero logfile das
operações realizadas pelo programa, mas de um relatório padrão, onde
as eventuais complementações e retificações dos dados originais sejam
facilmente identificáveis e conferíveis. Assim, haverá o relatório
“Arquivo de Controle de Jornada para Efeitos Fiscais”, de conteúdo
idêntico aos dados originais do AFD e o arquivo “Espelho de Ponto
Eletrônico”, onde haverá um campo específico para descrever as
operações de complemento/retificação realizadas sobre os dados
originais.
O fabricante do software deverá fornecer ao consumidor um documento
denominado “Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade", assinado
pelo responsável técnico e pelo representante legal da empresa. Este
documento é a garantia de que o programa atende as determinações da
Portaria, em especial, a de não permitir alterações no AFD e
relatórios de dados inverídicos quanto ao real conteúdo do AFD.
Responsabilidade do empregador
O empregador, por sua vez, somente poderá utilizar o SREP[37]:
- se possuir o “Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade” do
fabricante do hardware, previsto no Art. 17 da Portaria, mantendo-o
disponível para a Fiscalização Trabalhista;
- se possuir o “Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade” do
fabricante do software, previsto no Art. 18 da Portaria, mantendo-o
disponível para a Fiscalização Trabalhista;
- se tiver cadastrado, via internet, no M.T.E. como usuário de SREP,
tendo informado seus dados, equipamentos e softwares que utiliza;
- se mantiver o SREP permanentemente disponível, no local da prestação
de serviço, para facultar à Fiscalização Trabalhista os arquivos
gerados e relatórios emitidos pelo Programa de Tratamento de Dados do
Registro de Ponto e pelo REP, seja através de meio impresso ou
eletrônico (através da Porta Fiscal).
Salvaguardas do sistema
O resgate da confiabilidade dos sistemas de registro de ponto
eletrônico se baseia em um tripé de salvaguardas, previstas na
Portaria, descritas a seguir.
A existência da “porta fiscal” e dos relatórios obrigatórios.
Criam-se as condições para que o Auditor-Fiscal, a qualquer tempo[38],
possa verificar a consistência das marcações de ponto, seja acessando
diretamente o Arquivo-Fonte de Dados através de Porta Fiscal (Art. 7º.
III) ou através da emissão dos Relatórios Instantâneos de Marcações
(Art. 7º, IV) – ambos de responsabilidade do hardware – ou, ainda,
pela emissão dos relatórios ”Espelho de Ponto Eletrônico”, “Arquivo
Fonte de Dados Tratados” e “Arquivo de Controle de Jornada para
Efeitos Fiscais” (Art. 12) – estes de responsabilidade do software.
Haverá, ainda, a possibilidade do Auditor-Fiscal conferir toda a
documentação técnica dos equipamentos (inclusive do circuito
eletrônico) e dos arquivos-fonte dos programas do computador.
Todas as facilidades disponibilizadas ao Auditor-Fiscal para cumprir
sua missão investigatória devem ser entendidas como extensíveis ao
Ministério Público do Trabalho e à Justiça do Trabalho, seja em
inspeção judicial, seja em perícia técnica.
Responsabilização administrativa, civil e criminal
Outra salvaguarda são os atestados técnicos e termos de
responsabilidades para os software” e hardwares, sendo que, para os
últimos ainda se exige o registro no M.T.E que, por sua vez, supõe um
“Certificado de Conformidade do REP à Legislação”, emitido por órgãos
técnicos credenciados pelo M.T.E.[39] Para se habilitar ao
credenciamento, o órgão técnico deverá realizar pesquisa ou
desenvolvimento e atuar nas áreas de engenharia eletrônica ou de
tecnologia de informação e ser entidade de administração pública,
direta ou indireta ou entidade de ensino, público ou privada, sem fins
lucrativos.
Assim, as empresas que fornecerem atestados técnicos e termos de
responsabilidades que não correspondam à realidade dos produtos que
comercializam, além da responsabilidade civil por danos de terceiros,
serão responsabilizados também criminalmente, pois terão cometido,
pelo menos, os crimes previstos na lei penal para falsa declaração,
falso atestado e falsidade ideológica.[40]
Já o empregador que utilizar, em seu SREP, produtos não cobertos por
atestados técnicos e termos de responsabilidades nos termos da
Portaria ou que não atendam as especificações da Portaria, terá todo o
material apreendido, sendo lavrado auto de infração pelo
Auditor-Fiscal do Trabalho.[41] A persecução criminal ao empregador
que praticar fraude no ponto eletrônico será encargo do Ministério
Público do Trabalho. O possível enquadramento penal será com base nos
delitos previstos para os crimes de falsidade documental, sonegação
fiscal, frustração de direito assegurado em legislação trabalhista e
apropriação indébita. Em relação a este último, como lembram Antonia
Mara Vieira Loguercio e Altamiro Borges, a fraude no controle de ponto
eletrônico é uma forma de sonegação de direitos ao trabalho que se
enquadra no crime de retenção dolosa de salário.[42]
Conforme Luiz Flávio Gomes[43], são objetos jurídicos dos delitos de
falsidade documental a autenticidade, a perpetuação e o valor de prova
do documento. A conduta do representante legal e do responsável
técnico, ao declararem falsamente que seus produtos atendem as
especificações da Portaria, incorre nos tipos criminais previstos nos
arts. 301 § 1º e 299 do Código Penal. Já o empregador ao apresentar,
como documentos idôneos, relatórios de ponto sabidamente adulterados,
com o propósito de sonegar direitos de seus empregados a percepção de
horas extras, incorre, além do referido Art. 299, também pode ser
enquadrado no art 297 do Código Penal . Em todos esses casos,
atenta-se contra a integridade do documento, , lesando suas funções de
garantia, perpetuação e valor probatório.
O crime de atestado falso se configura quando os representantes legais
e técnicos do fabricante, de software ou de hardware, assinam um
“Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade” que falseia a verdade
no que tange às especificações do produto atestado. No caso do
hardware, como já vimos, trata-se da declaração de que o equipamento
“não possui mecanismos que permitam alterações dos dados de marcações
de ponto armazenados no equipamento; que não possui mecanismos que
restrinjam a marcação do ponto em qualquer horário; que não possui
mecanismos que permitam o bloqueio à marcação do ponto e que possui
dispositivos de segurança para impedir o acesso ao equipamento por
terceiros”. Já para o fabricante de software, se trata de declarar que
seu programa “não faz alterações no Arquivo-Fonte de Dados e não
permite divergências entre o Arquivo-Fonte de Dados e os demais
arquivos e relatórios gerados pelo programa”.
Conforme o Art. 301 do Código Penal, comete o crime de falsidade
material de atestado ou certidão aquele que:
“Art. 301. (...)
§ 1º - Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou
alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de
fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público,
isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra
vantagem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
§ 2º - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além da
pena privativa de liberdade, a de multa”.
O crime de falsidade ideológica está no Art. 299 do Código Penal, é
consiste em :
“Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que
dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa
ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito,
criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é
público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento
é particular”.
Em tal crime de falsidade ideológica se enquadra, também, o empregador
que apresenta relatórios de ponto eletrônico adulterados. Mais
especificamente, o relatório de ponto é equiparável a documento
público e, portanto, tal empregador também incide nas hipóteses do
Art. 297 do Código Penal, ou seja, no crime de falsidade documental ou
falsificação de documento público[44]. Este tipo de crime contra a fé
pública, previsto no Título X do Código Penal, é caracterizado no Art.
297, com a redação que lhe deu a Lei nº 9.983/2000:
“Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou
alterar documento público verdadeiro: (...)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja
destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não
possua a qualidade de segurado obrigatório;
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em
documento que deva produzir efeito perante a previdência social,
declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado
com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração
falsa ou diversa da que deveria ter constado.
§ 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados
no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a
vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços”.
Além dos crimes relativos à falsificação documento, há também o crime
de sonegação fiscal por falsa declaração, já que a conduta do
empregador lesa também o patrimônio público. O crime de falsa
declaração está previsto no Art. 1º da Lei nº 4.729/65, que define os
crimes de sonegação fiscal. Como o registro de ponto é o
documento-base para cálculo do salário do trabalhador e, assim, das
contribuições previdenciárias e fiscais, ele se constitui em documento
fiscal, sendo declarações falsas a respeito do valor a ser recolhido à
Previdência Social e ao Fisco enquadráveis criminalmente no inciso
primeiro:
“Art 1º Constitui crime de sonegação fiscal:
I - prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente,
informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de
direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou
parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais
devidos por lei;
Pena: Detenção, de seis meses a dois anos, e multa de duas a cinco
vezes o valor do tributo.”
Pode-se caracterizar também o crime de apropriação indébita[45],
tipo-penal assimilável ao crime de retenção dolosa de salários
previsto no Art. 7º, X da Constituição Federal. Diz o Art. 168 do
Código Penal:
“Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou
a detenção:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.
Por fim, há de ser lembrada, ainda que muito pouco aplicada em nosso
país, a normatividade relativa aos crimes contra a organização do
trabalho, mais especificamente o Art. 203 do Código Penal, que diz
respeito à frustração de direito assegurado pela legislação
trabalhista:
“Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado
pela legislação do trabalho:
Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena
correspondente à violência.”
Controle exercido pelo próprio empregado.
Uma das intenções mais fortes da Portaria é resgatar a natureza
bilateral das marcações de ponto. Assim, ela exige que todo
equipamento tenha um mostrador de horário e, a cada entrada ou saída,
seja fornecido ao trabalhador um “Comprovante de Registro de Ponto do
Trabalhador”[46], registrando a operação feita, sua data e sua hora. O
comprovante deve ser fornecido por impressora integrada ao REP em um
formato padronizado.
O comprovante impresso é crucial para o êxito do projeto moralizador
contido na Portaria do M.T.E.[47] Será, por certo, através do controle
exercido pelos maiores interessados (os próprios trabalhadores) que as
normas contidas na Portaria “sairão do papel” e chegarão à vida real.
Aliás, foi justamente pelo caminho da pressão social exercida pelos
sindicatos, pelas denúncias dos trabalhadores aos órgãos de
fiscalização e pelas reclamatórias trabalhistas que se chegou ao
conhecimento das fraudes largamente praticadas nos registros de ponto
eletrônico, o que levou à edição da Portaria nº 1510. Tendo em mão os
“comprovantes de registro de ponto”, os empregados terão uma prova
concreta que poderá ser contrastada com eventuais relatórios de ponto
falsos que algum empresário menos esperto e demasiado inescrupuloso
insistir em apresentar à Fiscalização Trabalhista, ao Ministério
Público do Trabalho ou à Justiça do Trabalho.
Por certo, seria altamente conveniente que tais comprovantes tivessem
“certificação digital”, como se chegou a sugerir em trabalho anterior[48].
Tal certificação não seria dispendiosa, nem teria grandes
complexidades técnicas. Ela é usada corriqueiramente, por exemplo, nos
sistemas de auto-atendimento bancário via Internet. O procedimento é
mostrado, de forma bastante simplificada, na figura a seguir.
A descrição do processo matemático envolvido é por demais extensa para
ser incluída neste artigo. Partindo da noção básica de que todas as
informações são armazenadas nos computadores na forma de números,
entretanto, podemos resumir tal processo da seguinte forma:
1. Um programa gerador cria duas “chaves”, que não passam de números
muito grandes que mantêm entre si uma propriedade especial: um
conjunto de dados encriptado com uma das chaves só pode ser decriptado
com a outra chave e vice-versa. Uma dessas chaves é mantida privada
enquanto a outra é divulgada para quem a quiser.
2. Um programa assinador calcula um somatório dos valores numéricos
contidos em um documento (chamado de hash) e o encripta usando a chave
privada, gerando uma assinatura digital.
3. A assinatura é anexada ao documento original, gerando um documento
assinado. Este pode então ser armazenado ou enviado para alguém (via
correio eletrônico, por exemplo).
4. Para verificar a autenticidade do documento assinado um programa
verificador recalcula o hash do documento (sem a assinatura); depois
ele decripta a assinatura digital usando a chave pública. Se os dois
valores calculados forem idênticos conclui-se que o documento
realmente provém do proprietário das chaves.
Com vistas a prevenir responsabilização indevida pela insegurança
contida em softwares de terceiros, os fabricantes de REP deveriam
atentar para a alta conveniência de dotar os comprovantes de registro
de ponto de certificação digital, o que poderia provar decisivamente
que eventuais fraudes não decorreram do equipamento (REP). Uma maneira
de fazer isto seria construir um REP conforme o diagrama mostrado na
figura a seguir.
Neste equipamento haveria um Módulo de Criptografia (MC) responsável
por assinar digitalmente os relatórios produzidos, de modo a garantir
a autenticidade dos mesmos. O equipamento funcionaria da seguinte
maneira:
1. No momento da instalação o Gerador de Chaves cria um par de chaves.
A chave pública é guardada em uma memória flash do MC e a chave
pública é exportada (gravando-a em um pen-drive USB, por exemplo).
Esse procedimento é executado uma única vez.
2. Cópias da chave pública são fornecidas à fiscalização do MTE e aos
programas que processam os relatórios do REP, para que estes se
certifiquem da origem dos dados.
3. As marcações são obtidas por um Leitor de Cartão (ou de impressões
digitais, caso se use identificação biométrica). A identificação do
empregado e a operação (de entrada ou saída) são fornecidas ao
Programa Inclusor, que anexa a elas a data e a hora, obtidas de um
relógio de precisão, e apenda o registro ao Acumulador de Leituras
(AL).
4. O Gerador de Relatório lê os registros do AL e cria um relatório.
Este documento é entregue a um Programa Assinador, que calcula devolve
a Assinatura Digital correspondente. O relatório assinado é então
exportado pelo REP (transmitido via rede ou salvo em um pen-drive, por
exemplo).
5. A autenticidade de cada relatório pode ser verificada por um
Programa Verificador externo, bastando que lhe sejam fornecidos o
documento assinado e a chave pública.
A chave privada do REP nunca deve exportada. Isto, além de perigoso, é
desnecessário pois os dados do AL já são exportados como relatórios
assinados, que servem como cópias de segurança. A autenticidade destes
relatórios pode ser facilmente verificada com a chave pública, da qual
podem existir tantas cópias quanto se queira. A única precaução a
tomar é gerar esses relatórios com freqüência (diariamente, pelo
menos) para evitar perdas caso o REP sofra uma pane e deixe de
funcionar.
Deve-se ressaltar, por fim, que a assinatura digital dos relatórios
garante que eles correspondem aos dados originais, mas não que tais
dados sejam verdadeiros. Por isto é necessário o comprovante impresso,
que deixa em poder do empregado um registro que pode ser confrontado
com o conteúdo dos relatórios.
Com vistas a prevenir responsabilização indevida pela insegurança
contida em softwares de terceiro, os fabricantes de REP deveriam
atentar para a alta conveniência de dotar os comprovantes de registro
de ponto de certificação digital, o que poderia se constituir em uma
prova decisiva de que eventuais fraudes não decorreram do equipamento
(REP).
Além do mais, a certificação digital poderia ser também um elemento de
segurança para o próprio empregador, já que, nesse caso, somente os
comprovantes de registro de ponto certificados digitalmente pelo REP
seriam aceitos como prova.
Efeitos imediatos da Portaria (a título de Conclusões)
A Portaria entrou em vigor imediatamente, exceto no que se refere à
utilização obrigatória do REP e à exigência de apresentação
padronizada dos relatórios dos programas de tratamento de dados, que
serão obrigatórias a partir de 21 de agosto de 2010, um ano depois da
edição da Portaria.
Assim, ainda que os equipamentos tenham ainda tal prazo para sua
substituição, os programas de tratamento de dados, se não adequados
aos termos da Portaria – exceto no que concerne à formatação dos
relatórios – são, desde já, inservíveis para os fins de confeccionar
relatórios aptos a servirem de prova dos horários de trabalho dos
empregados. No que tange ao “Atestado Técnico e Termo de
Responsabilidade” dos programas, a Portaria vigora plenamente. Ou
seja, desde já, cabe ao Auditor-Fiscal do Trabalho exigir do
empregador que apresente “Atestado Técnico e Termo de
Responsabilidade”, assinados pelo responsável técnico e o responsável
legal do fabricante do software, de que o programa segue as
especificações do Art. 18 da Portaria.
Daí resulta que a esmagadora maioria dos programas atuais de
tratamento de dados está em desacordo com a Portaria e devem ser
imediatamente atualizados.
No que tange ao processo do trabalho, ainda que a Portaria não diga –
e nem seria necessário dizer – que todos os softwares que descumprem o
Art. 18 da Portaria e, portanto, permitem adulteração do ponto
eletrônico, não são idôneos para produzir relatórios que sirvam de
prova pré-constituída (Art. 74 parágrafo 2º da CLT), esse é o
entendimento a que se chegou na jurisprudência, mesmo antes da edição
da Portaria 1.510/09: no caso, a aplicação do entendimento contido na
Súmula nº 338, III do TST, invertendo-se o ônus da prova para o
empregador e prevalecendo, se dela não se desincumbir, o horário
declinado na inicial.[49]
Por, diga-se que a edição da Portaria deve ser efusivamente saudada,
como um significativo avanço para o equilíbrio das relações
contratuais do trabalho. Por fim, criam-se efetivas condições para que
as autoridades administrativas e judiciárias possam coibir os abusos
até aqui praticados.
Notas:
[1] VARGAS, Luiz Alberto de e SANTOS, Carlos Augusto Moreira. “O
Software de Controle de Jornada de Trabalho é Seguro e Confiável?” in
Suplemento LTr 086/02 e Revista de Jurisprudência HS, nº 222, Porto
Alegre, junho/2000. Tese aprovada do Encontro da Amatra IV da Amatra,
Santa Maria, maio/2002 e no Congresso da ANAMATRA, Blumenau, 2002.
Disponível no site http://sites.uol.com.br/lavargas (acessado em
20/10/2009).
[2] idem
[3] SAAD, Eduardo Gabriel. “Comentários à CLT”, São Paulo, LTr, 20ª.
Edição, 1987, p. 90.
[4] LOGUERCIO, Antônia Mara Vieira; VARGAS, Luiz Alberto de. “Controle
Eletrônico de Ponto e Insegurança Jurídica”, in Revista do Trabalho,
Porto Alegre, HS Editora, nº 277, janº 2007, pp. 44-49. Disponível no
site http://sites.uol.com.br/lavargas (acessado em 20/10/2009).
[5] “A regulação do mercado de trabalho é parte de uma política
pública voltada para a proteção do trabalho que visa à elevação do
padrão de vida da classe trabalhadora, agindo o Estado como agente de
socialização da renda em uma homogeneização redistributiva”. (POCHMANN
Márcio. “Políticas de trabalho e de garantia de renda no capitalismo
em mudança”. São Paulo, LTr, 1995, p. 31)
[6] MEDEIROS LIMA, José Tadeu in “Softwares que Propiciam Fraudes aos
Direitos Trabalhistas”, disponível in http://sites.uol.com.br/lavargas,
(acessado em 20/10/2009).
[7] “Em caso de litígio por motivo de horas extraordinárias, a prova a
cargo do empregador, para negar o pedido do empregado, torna-se
sobremodo precária, se feita por intermédio de cartões, fichas ou
livros a que o empregado jamais teve acesso. Os cartões usados nos
relógios-ponto devem ser assinados pelo empregado. Nesta hipótese, o
juiz dará a tal meio de prova seu devido valor” (SAAD, idem).
[8] Conforme GODINHO DELGADO, tal regra geral – a de que as jornadas
laborativas do empregados seja controlada – decorre de um “amplo
conjunto de prerrogativas autorizadores de sua direção, fiscalização e
controle sobre a prestação de serviços contratadas (Art. 2º, caput,
CLT). Neste quadro, presume-se que tal poder de direção, fiscalização
e controle manifestar-se-á, cotidianamente, ao longo da prestação
laboral, quer no tocante à sua qualidade, quer no tocante à sua
intensidade, quer no tocante à sua freqüência”. (GODINHO DELGADO.
“Curso de Direito do Trabalho”. São Paulo, LTr, 2002, p. 851).
[9] “Tal consenso torna-se possível pela livre marcação diário do
ponto, pelo próprio empregado, marcação por marcação, sem que haja
qualquer coação por parte do empregador e, principalmente, assegurado
que, uma vez feito o registro, este seja inalterável por qualquer das
partes” (LOGUERCIO, idem).
[10] A não aplicabilidade da exigência de registro de controle de
jornada quando se trata de trabalho interno a pequeno estabelecimento
empresarial (até dez trabalhadores) decorre de razão meramente
prática, visando simplificar as exigências administrativas sobre o
pequeno empresário. Contudo, esta simplificação de procedimentos não
elide a presunção jurídica de jornada controlado incidente em tais
casos. (GODINHO DELGADO, idem).
[11] BARROS, Alice Monteiro. “Curso de Direito do Trabalho”. São
Paulo, LTr, 3ª. Edição, 200, p. 677.
[12] SUMULA 338- JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I - É
ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do Art. 74, § 2º, da CLT. A
não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera
presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode
ser elidida por prova em contrário. II - A presunção de veracidade da
jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode
ser elidida por prova em contrário. III - Os cartões de ponto que
demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como
meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas
extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da
inicial se dele não se desincumbir.
[13] HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Se o empregador descuida dos
registros, e, pior, altera-os ou destrói documentos necessários à
prova da jornada, atrai para si o ônus, pelo que é de se presumir
verdadeira a jornada de trabalho declinada na inicial, com empréstimo,
na hipótese, da inteligência contida no item I da Súmula 338 desta
Corte. Incólumes os arts. 333, inc. I, do CPC e Art. 818 da CLT.
Recurso de Revista de que não se conhece. Processo: RR - 689868/2000.0
Data de Julgamento: 14/09/2005, Relator Ministro: João Batista Brito
Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 30/09/2005
[14] LOGUERCIO, idem
[15] HORAS EXTRAS. FOLHAS INDIVIDUAIS DE PRESENÇA (FIPs). A
controvérsia sobre a veracidade dos registros das folhas de ponto foi
superada pela atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte,
consubstanciada na Súmula 338, II, no sentido de que a presunção de
veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em norma
coletiva, pode ser elidida por prova em contrário. Processo: RR -
720726/2001.4 Data de Julgamento: 28/06/2006, Relator Juiz Convocado:
Processo: RR - 720726/2001.4 Data de Julgamento: 28/06/2006, Relator
Juiz Convocado: Luiz Ronan Neves Koury, 3ª Turma, Data de Publicação:
DJ 18/08/2006.
[16] “No limite, pode-se dizer que o empregador passa a deter
condições de estabelecer unilateralmente qual o preço que deverá pagar
ao empregado pelo tempo por ele trabalhado, já que o salário final
será determinado pelos relatórios que ele mesmo produzirá, de acordo
com os dados que ele mesmo coletará, com base em seus exclusivos e
desconhecidos critérios, sem que qualquer conferência ou fiscalização
seja possível” LOGUERCIO, idem.
[17] Por todas, mencione-se a inspeção judicial realizada no processo
nº 00050-2005-027-04-00-7, da 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre,
onde se constatou que “a existência de dois sistemas de controle de
ponto. Um utilizado pelos operadores ou assistentes de suporte e outro
utilizado pelos supervisores e gestores”. Comparando-se os relatórios
emitidos pelo sistema de ponto em comparação com os relatórios de
atendimento a clientes prestado por cada um dos funcionários,
verificou-se a manipulação dos dados originais pelos supervisores,
elaborando relatórios falsos que sonegavam a prestação extraordinária
dos empregados. Em tal sistema, toda a informação relativa a horários
de trabalho dos empregados é transmitida ao servidor central da
empresa, localizado em São Paulo, sem que os empregados possuam não
qualquer acesso a tais dados, nem para consulta.
[18] MEDEIROS LIMA, idem.
[19] Estes alguns exemplos da propaganda feita pelos fabricantes de
“software” quanto à “confiabilidade” de seus produtos no que tange a
possibilitar a fraude dos direitos trabalhistas de seus empregados: "O
funcionário pode contestar a marcação do ponto? Não, uma vez que o
funcionário assinou o espelho do cartão não mais poderá contestar a
validade de suas marcações"; "É possível alterar a marcação feita pelo
funcionário? Sim, é possível. Existe uma função destinada ao
administrador do ponto que através de uma senha faz as correções e
abonos necessários em todas as marcações efetuadas por seus
funcionários" ;(...) "Basta ter a senha de acesso para adicionar ou
modificar horário e até excluir marcações”!; (...) "Custa menos que
uma ação trabalhista, geralmente movida pela falta de controle efetivo
de seu funcionário. O sistema permite o desconto de horas extras de
forma total ou parcial" “ in” Repórter Brasil, “Para evitar fraude,
ponto eletrônico terá comprovante impresso”, reportagem elaborada por
Bianca Pyl e Maurício Hashizume, in “Repórter Brasil” (
http://www.reporterbrasil.com.br). Acessado em 20/10/2009.
[20] As principais fraudes seriam: a) a alteração dos horários
efetivamente registrados; b) apagamento dos registros; c) limitação no
registro de sobrejornadas; d( marcação automática de horários (Projeto
Registro Eletrônico de Ponto, M.T.E., Grupo de Trabalho: José Tadeu de
Medeiros Lima, Celso Amorim Araújo, André Augusto Sobreira Bittencourt
e Andrei Rocha de Almeida).
[21] “Art. 3º Registrador Eletrônico de Ponto - REP é o equipamento de
automação utilizado exclusivamente para o registro de jornada de
trabalho e com capacidade para emitir documentos fiscais e realizar
controles de natureza fiscal, referentes à entrada e à saída de
empregados nos locais de trabalho”.
[22] “Art. 12. O Programa de Tratamento de Registro de Ponto é o
conjunto de rotinas informatizadas que tem por função tratar os dados
relativos à marcação dos horários de entrada e saída, originários
exclusivamente do AFD, gerando o relatório "Espelho de Ponto
Eletrônico", de acordo com o anexo II, o Arquivo Fonte de Dados
Tratados - AFDT e Arquivo de Controle de Jornada para Efeitos Fiscais
- ACJEF, de acordo com o Anexo I”
[23] “Art. 2º O SREP deve registrar fielmente as marcações efetuadas,
não sendo permitida qualquer ação que desvirtue os fins legais a que
se destina, tais como: I - restrições de horário à marcação do ponto;
II - marcação automática do ponto, utilizando-se horários
predeterminados ou o horário contratual; III - exigência, por parte do
sistema, de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e IV -
existência de qualquer dispositivo que permita a alteração dos dados
registrados pelo empregado”.
[24] “Art. 3º, parágrafo único. Para a utilização de Sistema de
Registro Eletrônico de Ponto é obrigatório o uso do REP no local da
prestação do serviço, vedados outros meios de registro”. Evita-se
situação bastante comum em que os dados são remetidos para cidade
distante, dificultando sobremaneira a fiscalização trabalhista e o
acesso do Perito judicial aos dados originais.
[25] Art. 7º.
[26] Art. 4º.
[27] Art. 6º.
[28] Por quanto tempo devem ser mantidos os registros eletrônicos? Nos
termos do Art. 8º da Lei nº 10.666 de 8 de maio de 2003, “A empresa
que utiliza sistema de processamento eletrônico de dados para o
registro de negócios e atividades econômicas, escrituração de livros
ou produção de documentos de natureza contábil, fiscal, trabalhista e
previdenciária é obrigada a arquivar e conservar, devidamente
certificados, os respectivos sistemas e arquivos, em meio digital ou
assemelhado, durante dez anos, à disposição da fiscalização”.
[29] A inspiração do armazenamento de dados de forma indevassável
claramente provém das “impressoras fiscais” utilizados para
recolhimento do ICMS e nas urnas eletrônicas utilizadas pelo Justiça
Eleitoral.
[30] Art. 13.
[31] Art. 17.
[32] Art. 16.
[33] Art. 15
[34] Art. 16.
[35] Art. 12
[36] Os relatórios emitidos pelos programas de tratamento de dados não
tem valor probatório, ao contrário do AFD que, armazenado em meio
digital, ou impresso de forma certificada tem valor fiscal.
[37] Art. 19.
[38] Arts. 23 e 24.
[39] Arts. 17, parágrafo 1º e 18 parágrafo 1º.
[40] Art. 29.
[41] Como o REP deve ser mantido no local de trabalho, o acesso do
Auditor-Fiscal será imediato. O mesmo ocorrerá relativamente ao
“software”, ainda que a Portaria não exija que o programa de
tratamento de dados “rode” em local remoto. De toda sorte, deve ser
possível, do local de trabalho, ter acesso imediato aos programas e
relatórios do “software”, sob pena de descumprimento da Portaria.
[42] “A impossibilidade do controle tem permitido, não apenas a
prática de jornadas abusivamente extenuantes e comprometedoras das
condições de saúde e de segurança dos trabalhadores, como também a
prática de crime previsto no Art. 7º inciso X da Constituição Federal,
que assegura, como direito fundamental dos trabalhadores, X –proteção
do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.
Pagar os salários do empregado, em valores bem abaixo dos ajustados
por hora, através do expediente de sonegar os dados sobre o tempo de
trabalhado desenvolvido implica reter dolosamente os salários ou parte
dos salários aos obreiros”. BORGES, Altamiro e LOGUERCIO, Antonia Mara
Vieira. “Questões polêmicas sobre a jornada de trabalho”. Porto
Alegre, Nota Dez- HS Editora, 2009, p.207.
[43] GOMES, Luiz Flávio. O bem jurídico protegido nas falsidades
documentais, in ww.direitocriminal.com.br, Acessado em 18.7.2001
[44] “Documento, segundo a definição de Julio Fabgrini Mrabete (Manual
de direito penal, São Paulo, Atlas, 1998, v. 3) é toda peça escrita
que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um
fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância
jurídica” (ANDREUCCI, Ricardo Antonio. “Direito Penal do Trabalho”.
São Paulo, Saraiva, 2006, p. 185).
[45] Enquanto o Congresso Nacional não normatiza referido mandamento
constitucional, a conduta prevista em nossa Constituição pode se
amoldar, em caráter geral, ao crime de apropriação indébita, prevista
no artigo 168 do Código Penal. Nessa linha de entendimento encontramos
as opiniões dos magistrados João Humberto Cesário ( CESÁRIO, João
Humberto. “A Emenda Constitucional 45 e a jurisdição penal da Justiça
do Trabalho: uma polêmica que já não pode ser ignorada”. Jus
Navegandi, Teresina, a . 10, nº 951, 09/02/2006. disponível em
“http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7917) e Sérgio Pinto
Martins (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo, Atlas,
19ª ed. 2004, p. 303) in SUMARIVA, Paulo Henrique de Godoy. “Aspectos
penais da retenção dolosa de salário, disponível em
http://jusvi.com/artigos/20205. Acessado em 20/10/2009.
[46] “Art. 11. Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador é um
documento impresso para o empregado acompanhar, a cada marcação, o
controle de sua jornada de trabalho(...) § 2º O empregador deverá
disponibilizar meios para a emissão obrigatória do Comprovante de
Registro de Ponto do Trabalhador no momento de qualquer marcação de
ponto”.
[47] Nos termos do próprio Projeto Registro Eletrônico de Ponto do
M.T.E, seus objetivos prioritários são: “a) normatizar as correções
possíveis de serem efetuadas nos dados obtidos pelo registro
eletrônico de ponto; b) criar um formato padrão apresentação dos dados
relativos ao registro de ponto para à fiscalização e c) reduzir a
desigualdade e insegurança nas relações de emprego ao proporcionar ao
empregado um comprovante de suas marcações de ponto” (Relatório
Projeto Eletrônico de Ponto, idem).
[48] VARGAS, Luiz Alberto de e SANTOS, Carlos Augusto Moreira... “O
Software...”
[49] «Os controles eletrônicos de ponto não atendem as exigências do
Art. 74 parágrafo 2º da CLT.(...)Por conseguinte, e nos termos em que
se encontram, não se deve reconhecer a tais registros eletrônicos
qualquer valor probatório.” (LOGUÉRCIO, p. 206).
O Âmbito Jurídico não se responsabiliza, nem de forma individual, nem
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