la reclamacion por daños y perjuicios en el arbitraje prof. dr. julio gonzalez soria1

LA RECLAMACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL ARBITRAJE
PROF. DR. JULIO GONZALEZ SORIA1
Una de las peticiones más habituales de las partes en un arbitraje es
la indemnización por daños y perjuicios.
Es evidente que los árbitros tendrán que resolver teniendo en cuenta
lo que, al respecto, estipulen la ley positiva que las partes hayan
acordado que debe aplicarse a la resolución del conflicto. Por ello,
no puede generalizarse ya que las respuestas serán distintas
dependiendo de la legislación aplicable, con las variantes propias de
la cultura del common law o de civil law.
Por ello, en este articulo nos vamos a referir a un hipotético caso en
que las partes han acordado que la ley aplicable es la española.
La primera pregunta que tendríamos que hacernos es cuales son los
daños y perjuicios que quedan sujetos a indemnización en la
legislación española.
El artículo 1089 del Código Civil español establece que las
obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de
los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de
culpa o negligencia.
Es decir hay un primer grupo derivadas de la ley que no se presumen y
solo son exigibles si están expresamente determinadas en el Código
Civil o en leyes especiales y que se regirán por los preceptos de la
Ley que las hubiere establecido y en su defecto por el propio Código
Civil.
El segundo grupo que nace de los contratos que tienen fuerza de ley
entre las partes, deberán cumplirse al tenor de los mismos.
Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán
por el Código Penal
Y finalmente, las que se deriven de actos u omisiones en que
intervenga culpa o negligencia no penadas por la Ley quedarán
sometidas a lo que al respecto se dispone en el propio Código Civil.
El artículo 1101 del Código Civil determina que quedan sujetos a la
indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o
morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de
aquellas.
En los casos en que la responsabilidad procede del dolo es exigible en
todas las obligaciones y la renuncia de la acción para hacerla
efectiva es nula (art.1102) Si procede de negligencia es igualmente
exigible en todas las obligaciones pero podrá moderarse por el
Tribunal según los casos. (art.1103)
El artículo 1104 nos puntualiza que la culpa o negligencia del deudor
consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza
de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas
del tiempo y del lugar, añadiendo que, en caso de silencio, se exigirá
la que correspondería a un buen padre de familia. y que son por
consiguiente los criterios que deberá tener en cuenta el árbitro en
casa caso y decidir en consecuencia.
Establecido el marco en el que deben resolverse las peticiones de
indemnización por daños y perjuicios, vamos a ocuparnos más en detalle
de los supuestos más habituales con que tienen que enfrentarse los
árbitros: la condena al pago de los intereses a la contraparte; el
lucro cesante y la compatibilidad de la clausula penal y la
indemnización por daños y perjuicios.
Una de las peticiones más habituales en el arbitraje es la condena al
pago de los intereses a la contraparte. Este tema que a primera vista
podría parecer sencillo no es realmente así en la práctica.
Efectivamente, la cuestión no tiene nada de sencilla. La primera
dificultad consiste en determinar cuál es el momento a partir del cual
comienza el devengo.
La jurisprudencia no es unánime en esta cuestión, variando desde la
fecha de la reclamación extrajudicial hasta la fecha de la solicitud
del arbitraje o incluso de la fecha del Laudo.
Por otra parte, hay que decir que es importante diferenciar los
intereses legales que tienen su regulación en el artículo 576 de la
LEC (cuyo párrafo 3 ha sido modificado por el Real Decreto-Ley 5/2012
de 5 de marzo de mediación en asuntos civiles y mercantiles y en el
que se hace ahora referencia expresa a los laudos arbitrales) y que
para su aplicación tan solo requieren que exista una sentencia o laudo
arbitral que condene al pago de una cantidad determinada y liquida y a
partir de ese momento surgirá la obligación “ope legis” de abonarlos y
producirá sus efectos a partir de la notificación del laudo; de
aquellos que vienen regulados en los artículos 1100, 1101 y 1108 del
Código Civil cuya aplicación requiere petición expresa de las partes.
Son estos últimos los que provocan mayores dudas a la hora de
determinar el inicio de su devengo.
En aplicación de la máxima “in illiquidis non fit mora” el sector más
tradicional de la doctrina y numerosa jurisprudencia del Tribunal
Supremo (Sentencia del 19 de mayo 1991 (RJ 1991/3713); de 5 febrero de
1991 (RJ 1991/705); 12 de julio 1988 (RJ 1988/5687) entre otras
muchas) considera que no cabe la mora del deudor cuando la cantidad
reclamada o debida no es liquida y exigible en su exacta cuantía hasta
que el Tribunal lo determine.
Esta línea jurisprudencial se ha visto suavizada por una
interpretación más flexible del citado principio “in illiquidis non
fit mora” que no debe tener carácter absoluto. (Así Sentencias del
Tribunal Supremo 15 noviembre de 2000 RJ2000/9214), de 23 de mayo de
2001 (RJ 2001/6472) entre otras).
Personalmente, comparto esta interpretación que significa la no
aplicación automática de la exigencia de que las cantidades que
conforman la condena que da lugar a su devengo estén predeterminadas
exactamente o pendientes de una simple operación aritmética y
sustituir la generalización de su aplicación por las circunstancias
que concurran en cada caso ya que, no podemos olvidar que la mora
surge de un incumplimiento jurídico-material precedente y su
fundamento se encuentra en los principios de buena fe contractual y
equilibrio de las prestaciones.
En cuanto al tipo de interés aplicable, en el caso de que las partes
no lo hubieran pactado, sería aplicable el interés legal del dinero a
aquellos que, como hemos dicho tienen su origen en la aplicación de
los arts.1100, 1101 y 1108, y del interés legal incrementado en dos
puntos los que tienen su origen en el art.576, desde la fecha de
notificación del laudo hasta su efectivo pago.
La segunda cuestión que queremos abordar es lo que se conoce como
lucro cesante
El artículo 1106 establece que la indemnización de daños y perjuicios
comprende no solo el valor de la pérdida que se haya sufrido sino
también la ganancia de que haya dejado de obtener el acreedor, salvo
las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.
Así, en el 1107 limita la daños de que responde el deudor, cuando éste
es de buena fe, a los previstos o que se hayan podido prever al tiempo
de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su
falta de cumplimiento. Sin embargo en el caso de dolo el deudor
responderá de todos los que conocidamente se deriven de la falta de
cumplimiento de la obligación.
En otras palabras con ello se pretende que el incumplimiento lleve a
compensar al acreedor tanto de los daños directos e indirectos como
del lucro cesante, por aplicación del principio de resarcimiento
total.
Pero la doctrina jurisprudencial exige que para que proceda la
indemnización por lucro cesante, es decir por las ganancias dejadas de
percibir, como concepto distinto del de los daños materiales, se ha de
probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de
percibir- lucro cesante.,
La indemnizabilidad del lucro cesante requiere, pues, de la
concurrencia de dos condiciones sucesivas que implican hechos
constitutivos de la pretensión y, por ende, sujetos a la carga
probatoria de la parte demandante: la primera su propia existencia o
constatación; la segunda, su cuantificación, conforme a parámetros
seguros. La constatación del lucro cesante huye de fórmulas genéricas
o forfitarias, requiriendo la alegación y posterior prueba, de sus
concretos efectos.
En cualquier caso, es evidente la dificultad de determinar el mismo ya
que si bien no se exige que el daño se haya producido físicamente si
es necesario probar que la estimación que del mismo se hace responde a
expectativas que se hubieran realizado de haberse cumplido la
obligación por el deudor, no siendo suficientes, por ejemplo, el
recurso a pretendidos "certificados" que, sin mayor explicación de las
bases de que parte, ofrecen una cantidad única e igualitaria para
cualquier situación, sin tener en cuenta las peculiaridades de la
empresa del perjudicado ni ningún otro factor específico
El tercer y último supuesto que vamos a analizar es si es compatible
la clausula penal y la indemnización por daños y perjuicios.
El artículo 1152 del Código Civil español, establece que en las
obligaciones con clausula penal, con carácter general, en caso de
falta de cumplimiento la pena sustituirá a la indemnización de daños y
abono de intereses. En esos casos, por consiguiente si es incompatible
o mejor dicho sustitutiva.
Sin embargo, la Ley establece que las partes pueden pactar otra cosa,
lo que implica la posibilidad de que la clausula penal y la
indemnización por daños y perjuicios puedan aplicarse en un mismo
caso.
El mismo artículo 1152 condiciona que la pena solo podrá hacerse
efectiva conforme a las disposiciones del propio Código Civil.
Entre esas condiciones, está que el deudor no podrá eximirse de
cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que
expresamente le hubiese sido reservado ese derecho. Y tampoco el
acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y
de la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido
claramente otorgada.
Cierta doctrina considera que La cláusula penal, en su planteamiento
más realista y práctico, es un sucedáneo de la indemnización de daños
y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales.
El fundamento de la cláusula penal no es tanto garantizar la
realización de la prestación pactada, como la satisfacción de los
intereses del acreedor, y constituye una excepción al régimen legal de
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, es decir, la
fijación de un modo o mecanismo distinto en el que se encarna la
responsabilidad por incumplimiento2
En Italia una visión parecida a ésta es la teoría dominante tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia: la función de la cláusula penal
sería la determinación anticipada y «forfetaria» del daño, como
esquema que facilita la aplicación del resarcimiento del mismo (teoría
de la determinación preventiva y forfetaria del daño).3
Sin embargo, en una interesante Sentencia de diecinueve de Enero de
dos mil dos, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid
aborda un extenso estudio sobre la jurisprudencia del TS acerca de la
cláusula penal con algunas referencias a la denominada doctrina
científica. En relación con la naturaleza jurídica, la Sentencia se
muestra contraria a la tesis que defiende que la cláusula penal sea un
subrogado o sucedáneo de la indemnización de daños y perjuicios.
Y en su Fundamento de Derecho SÉPTIMO. dice textualmente: Finalmente y
en cuanto a la cláusula penal, importa destacar que, como es sabido,
constituye una estipulación que establece una sanción civil para el
deudor que incumple una obligación, que se quiere reforzar con
aquélla. Puede tratarse de cualquier tipo de pena (hacer, no hacer o
dar alguna cosa); habitualmente consiste en la entrega de una suma de
dinero. La clausula penal es una obligación accesoria de la que con
ella se refuerza. Sin la existencia de ésta carecería de razón de ser,
pues no habría nada que asegurar o reforzar. Esa accesoriedad
determina que la extinción de la obligación principal lleve consigo la
de la pena y no en cambio al contrario (art. 1.155 C.C.).
Excepcionalmente la nulidad de la clausula penal aparejaría la de la
obligación principal si así se pactó, pero es que con tal pacto se
difumina la subordinación que produce la accesoriedad
La nulidad de la obligación principal no arrastra la de la penal
cuando esta última se pacta para el caso de que la obligación
principal resultase nula por culpa del deudor, y fuera esto
precisamente lo que sucediese.
La figura a la que comúnmente se denomina clausula penal tiene entre
sus características la de poder cubrir muy diversas funciones: a) Una
función de garantía del cumplimiento de la obligación principal: ante
la amenaza de la pena, el deudor se encuentra más constreñido a
realizar la prestación debida. Además, puede ejercer una función
punitiva, si al producirse el incumplimiento, la pena puede exigirse
además del cumplimiento forzoso de la obligación "in natura", o los
daños y perjuicios causados. La clausula penal que cubre
simultáneamente ambas funciones da lugar a lo que se conoce en la
doctrina como pena cumulativa. Para que se entienda convenida una
clausula penal de este tipo es preciso el pacto expreso. No es
necesario que se emplee para ello ninguna expresión técnica, pero sí,
desde luego, que inequívocamente aparezca ser eso lo que quisieron las
partes (arts. 1.152,1 y 1.153, in fine).b) También es posible, y así
lo presume el art. 1.152, que la función que desempeña la clausula
penal sea liquidatoria -también llamada sustitutiva o compensatoria.
Esta sustituirá a los daños y perjuicios que ocasione la falta de
cumplimiento. En este caso el acreedor no necesita probar la
existencia de esos daños, y tampoco su cuantía. Este tipo de clausula
penal no supone una mayor garantía de cumplimiento para el acreedor,
ni una agravación especial de la condición del deudor incumplidor,
salvo la que deriva de facilitar extremadamente el resarcimiento del
acreedor, liberándose de la carga de la prueba de los extremos
señalados. Si se establece una clausulpenal liquidatoria de cuantía
muy superior a la que razonablemente puedan alcanzar los daños y
perjuicios, absorberá los dos tipos de función mencionados. c)
Asimismo la clausula penal puede cumplir la función de facilitar el
desistimiento de la obligación principal, permitiendo al deudor
eximirse del cumplimiento de dicha obligación pagando la pena (art.
1.153 C.C.). Es la denominada multa penitencial, pena facultativa o de
desistimiento. Precisa también pacto expreso. No garantiza el
cumplimiento de la obligación principal ni tampoco agrava la situación
del deudor, ni siquiera penaliza, en sentido estricto, el
incumplimiento; es, de algún modo, una clausula penal desnaturalizada.
La obligación penal es exigible desde el momento en el que se produzca
el incumplimiento que ella prevea, por el mero hecho de producirse, y
aunque no se pruebe que se produjeron daños. El juez (y el árbitro)
puede modificar la pena pactada en algunos supuestos de acuerdo con la
equidad. El art. 1.154 del C.C. lo establece expresamente para cuando
el deudor hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación.
Aunque no previsto específicamente para las cláusulas penales, sino
como norma general que se dirige a cualquier tipo de obligaciones,
también podrá el juez, conforme a un criterio de equidad, moderar, es
decir, reducir la clausula penal cuando por otras causas resulte
excesiva, conforme a lo dispuesto en el art. 1.103 C.C. La clausula
penal se regula asimismo en el Código de Comercio, en su art. 56 "En
el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el
que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento
del contrato por los medios de Derecho o la pena prescrita; pero
utilizando una de esas acciones quedará extinguida la otra a no mediar
pacto en contrario". Este precepto, al igual que hace el art. 1.153
C.C., prohíbe, salvo pacto, exigir a la vez la pena y el cumplimiento
de la obligación principal.
1 Presidente de Honor de la Comision Interamericana de Arbitraje
Internacional (CIAC). ExPresidente y Fundador de la Corte de Arbitraje
de Madrid. Vicepresidente y Fundador del Club Español del Arbitraje.
Miembro de la Comision de Arbitraje de la CCI. Miembro del Grupo
Latinoamericano de Arbitraje de la CCI. Ha participado como Arbitro en
más de 250 arbitrajes tanto adhoc como administrados por la CCI, AAA,
UNCITRAL, Corte de Arbitraje de Madrid, Corte Permanente de Arbitraje
de la Haya.
2 (Vid. La revisión judicial de las cláusulas penales, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995, pp. 169-170; se adhiere a esta opinión, entre
otros, MONTÉS PENADÉS, V. L., Las garantías del crédito, en Derecho
Civil. Obligaciones y contratos, AA. VV., coord. Mª. R. Valpuesta
Fernández y R. Verdera Server, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp.
251-252).
3 (Vid. DE LUCA, M., La clausula penale, Il diritto privato oggi,
serie a cura di Paolo Cedon, Giuffrè, Milano, 1998, p. 36. Para una
sistematización de las diferentes posturas sostenidas tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia ver obra acabada de citar (pp.
24-43).
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