Radicación N° 73001221300020170006901 SALVAMENTO DE VOTO Radicación N° 73001221300020170006901

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Radicación n° 73001-22-13-000-2017-00069-01
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n.° 73001-22-13-000-2017-00069-01
Con el respeto acostumbrado, brevemente expreso las razones que me
impiden acompañar la decisión que dirimió en segunda instancia la
acción de tutela de la referencia.
1. La determinación de la cual me aparto es aquella que revocó la del
a-quo constitucional y, en su lugar, concedió el resguardo implorado
por Oscar Mauricio Martínez Realpe, en representación de su hija menor
de edad S.G.M.S.1, frente al Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué;
disponiendo (i) dejar sin efecto la decisión adoptada por esta
autoridad judicial en sentencia de 13 de diciembre de 2016, en la que,
previo el trámite respectivo, resolvió, entre otros aspectos, decretar
como medida de restablecimiento de derechos de la aludida niña,
comisionar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para regular
las visitas a favor de los abuelos maternos respecto de aquélla; y
(ii) ordenar al juez natural dictar un nuevo fallo en el que desatara
el juicio de reglamentación de visitas impulsado por los referidos
ascendientes contra el progenitor de su nieta.
La Sala para arribar a la decisión referida a espacio, frente a la
cual expreso mi desacuerdo, consignó, en lo medular, con apoyo en la
sentencia T-189/03 de la Corte Constitucional, que:
…De una interpretación armónica de los artículos 253 y siguientes del
Código Civil y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia, a la
luz del artículo 44 de la Constitución Política y 9º de la Convención
sobre Derechos del Niño2, se concluye… que el proceso de regulación de
visitas está reservado, exclusivamente, para los progenitores de los
niños, niñas y adolescentes, por ser quienes ostentan y ejercen la
custodia y el cuidado personal de éstos, premisa que excluye, por
simple lógica, a la familia extensa, entre ellos, los abuelos
(maternos o paternos); de ahí que, como lo ha fijado la jurisprudencia
constitucional, no están legitimados para promover tal actuación, a
menos que, como ha ocurrido de manera excepcional en ciertos casos,
aquéllos adquieran su custodia.
…si bien el Juzgado acusado acertó en que la menor involucrada en el
reseñado asunto necesita recuperar el contacto con sus abuelos
maternos para lograr afianzar su identidad, particularmente, sobre la
imagen de su progenitora, quien falleció cuando aquélla tenía tan sólo
3 años de edad, por ser las personas idóneas que pueden brindarle la
información que requiere al respecto, hizo mal el Despacho en tramitar
dicho proceso y disponer de un régimen de visitas en favor de
aquéllos, cuando, como pasa de verse, éstos no están legitimados para
promover ese tipo de juicios… (Se destacó - folios 8 a 11, cuaderno 2)
2. Ahora, en síntesis, no comparto el anterior planteamiento porque,
sin duda, el problema jurídico propuesto a la jurisdicción
constitucional radicaba, como lo reseñara la decisión mayoritaria, en
que:
…dada la particular situación, la Sala rechaza con vehemencia la
conducta desplegada tanto por el tutelante, padre de la menor…, como
por sus abuelos maternos, quienes sin salvedad, han privilegiado sus
sentimientos e intereses personales frente al interés superior que le
asiste a la prenombrada infante, y en detrimento de su desarrollo
integral, pues se han enfrascado en una serie de discusiones
bizantinas alrededor de quién ejerce mejor su cuidado y, lo peor,
sobre la tenencia o posesión de un vehículo, sin detenerse a mirar las
consecuencias que desde ya y a futuro le están causando a su
estabilidad emocional, ya que la falta de proximidad con la familia
extensa puede desembocar en problemas para el desarrollo de su
personalidad y de su identidad, aptitud que, entonces, deberán
comprometerse a cambiar en pos de que se logre materializar en ella
los derechos que la constitución y la ley le han conferido como parte
esencial de nuestra sociedad, como lo es el de tener, conocer y
relacionarse con otros miembros de su familia, además de sus
progenitores, fin al que está obligada, en primer lugar, la familia,
luego, la sociedad y el Estado. (Se destacó - folios 8 a 11, cuaderno
2)
3. Luego, entonces, siendo el problema jurídico a resolver lo tocante
con las diferencias entre el padre de la menor y los abuelos maternos
de ésta, la solución al mismo debió construirse a partir de la defensa
de las garantías de primer grado de la niña, evitando que el conflicto
entre aquéllos trascendiera a la órbita de desarrollo de la última;
óptica bajo la cual era preciso abordar el estudio de la decisión que,
proferida por el juez ordinario, fue puesta a consideración del
fallador constitucional.
Por ese rumbo, considero que correspondía a la Sala efectuar un
análisis detenido en punto al derecho superior a la familia que le
asistía a S.G.M.S., garantía respecto de la cual enseña el artículo 22
del Código de la Infancia y la Adolescencia que «[l]os niños, las
niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de
la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella» y que «sólo
podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las
condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos
conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición
económica de la familia podrá dar lugar a la separación».
Ahora, como también lo reseñara la decisión frente a la que salvo el
voto, aquella prerrogativa, en voz de la Corte Constitucional, resulta
trascedente de cara al desarrollo de la personalidad e identidad del
individuo, observando que:
«La interpretación de índole constitucional del derecho fundamental de
los menores de tener, conocer y relacionarse con otros miembros de su
familia, además de sus progenitores, artículo 44 de la Constitución,
obedece al hecho innegable del nexo que existe entre el desarrollo de
la personalidad del niño y de su identidad con el afianzamiento de su
certeza de que pertenece a un grupo familiar que lo quiere y apoya. Es
decir, que no está solo.
En efecto, es propio de las personas el deseo de conocer sus orígenes,
saber quiénes son sus ascendientes. Este conocimiento, desde la niñez,
según los expertos, permite a las personas, y en particular a los
menores, elaborar su propia historia, reconocer en sus propios rasgos
los de sus padres, los de los padres de sus padres, hermanos, tíos,
primos, etc. Por ello, privarlo de este conocimiento puede desembocar
en problemas de identificación. Cuando el juez de tutela ha analizado
estos temas, lo ha hecho bajo la consideración de salvaguardar la
garantía del interés superior del menor; que el ambiente de unidad
familiar contribuya a su formación integral y armónica, pues, de esta
manera se hacen efectivos los derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad; y, el derecho a la identidad personal.
Principios que se encuentran en los artículos 14, 16 y 44 de la
Constitución.
Resulta pertinente recordar algunas referencias jurisprudenciales
sobre estos conceptos, en especial, a los derechos fundamentales al
libre desarrollo a la personalidad y el de identidad relacionados con
el derecho a tener una familia, a no ser separado de ella y a contar
con las visitas de los abuelos, que fueron asuntos examinados en la
sentencia T-182 de 1996 de la Corte Constitucional. Dijo esta
providencia:
….
El derecho del menor al libre desarrollo de la personalidad se
relaciona directamente con el derecho de este a la identidad. La
protección de la familia, de la sociedad y del Estado al menor, debe
estar dirigida a garantizarle el encuentro natural con su entorno, la
interacción con él y con quienes hacen parte de él, para que el menor
crezca dueño de sí mismo, en contacto con las posibilidades tanto
afectivas como materiales y espirituales que lo rodean.
(...)
Un menor necesita para su crecimiento integral, estar rodeado de
afecto, cuidado y amor, expresiones estas que le deben ser brindadas
por su familia. Mantenerse cerca de sus hermanos, tener contacto con
sus primos, realizar actividades recreativas con estos, recibir el
afecto de sus abuelos y tíos; ayudan a que el niño se sienta y se
encuentre en un ambiente familiar adecuado. Es importante aclarar que
la convivencia y el acercamiento entre familiares, entre estos y el
menor o entre menores, debe reflejar una verdadera aproximación que
implique compenetración y entendimiento. No puede disfrazarse como
convivencia una reunión de personas en donde no se respire un ambiente
de cordialidad y en donde no se le enseñe al menor a respetar y a
aceptar al otro en toda su dimensión humana.
(...)” (sentencia T-182 de 1996)
4.2 Lo dicho en aquella oportunidad por la Corte se reitera en esta
sentencia, pues, resulta innegable y se apoya precisamente en el
interés superior del niño que, como regla general y salvo decisión
judicial en contrario, a los menores les asiste el derecho a conocer,
tratarse y compartir con los miembros de la familia, incluidos los
abuelos, y, preferiblemente, sin que tuviera que acudirse a una
instancia judicial o administrativa para lograr estos acercamientos,
sino que progenitores y familia cercana lograran que el trato se dé
por encima de las diferencias que como adultos tengan.
Si esto no ocurre, y sólo excepcionalmente, se puede acudir a la
jurisdicción de familia para que, garantizado el interés superior del
menor y respetando la voluntad de quienes ejercen la potestad parental
y el cuidado personal, se facilite la comunicación del menor con su
familia extensa» (Resalto fuera de texto). (Folios 12 a 13, cuaderno
2)
4. Teniendo en cuenta los anteriores elementos, surge incuestionable
que cuando se presentan diferencias en lo referente al acercamiento
del menor con su familia, entendida esta en sentido amplio, es decir,
incluidos otros miembros del árbol común, diferentes a sus
progenitores (familia extensa), surge necesaria la regulación de
visitas para que aquella aproximación no resulte cercenada y, de paso,
afectadas las garantías de primer orden del sujeto que está
adquiriendo las destrezas básicas para vivir en comunidad; siendo
pertinente recordar que el constituyente de 1991 consagró la calidad
de sujetos de especial protección por parte del Estado para los niños,
las niñas y los adolescentes, autorizando la protección integral, el
interés superior3 y la prevalencia de sus garantías4 respecto de los
demás sujetos de derecho, incluidos los de su núcleo familiar, lo cual
tiene su fuente en la trascendencia que revisten en la especie,
formación con valores indispensables para la existencia, consolidación
y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por
intereses superiores5.
Por esa línea, refulge notorio que cuando no existe un acuerdo de los
involucrados en cuanto a las visitas del menor, se torna necesaria la
intervención del Estado para que, en pro de las garantías del sujeto
de especial protección, reglamente aquellas aún en contra del querer
de quienes ejercen la patria potestad, observando las circunstancias
particulares que rodean el caso concreto, efectuando la ponderación
que más se ajuste a la situación sometida a su escrutinio, buscando
siempre que el desarrollo del menor se produzca en un ambiente óptimo
en el que su personalidad e identidad resulten salvaguardados.
5. Puestas así las cosas, correspondía preguntarse si, en verdad, los
abuelos maternos de la aludida menor de edad no estaban legitimados
para exigir que se les reglamentara la posibilidad de visitarla,
encontrándose que la respuesta idónea ante tal planteamiento era que
efectivamente sí gozaban de esa legitimidad, la cual no consideró
presente la decisión mayoritaria.
En efecto, atendiendo al contenido del artículo 22 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, referente al derecho de los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia, dentro de la cual debe entenderse
incluida la de carácter extenso, como atrás se dejara sentado; en
armonía con el contenido del artículo 14 ibídem6, que contempla la
responsabilidad parental como un principio, es evidente que la
legitimación echada de menos sí estaba en cabeza de los abuelos de la
menor de edad, quienes buscaron, a través de la obtención del derecho
de visitas, propugnar por brindar orientación, cuidados y
acompañamiento a su descendiente, sin pretender, en ningún momento,
pasar por encima de la patria potestad que radica en el padre de la
menor.
Entonces, lo consignado quiere decir que los abuelos maternos sí
estaban legitimados para incoar el cuestionado juicio de regulación de
visitas contra el padre de la menor nieta de aquéllos, por lo que, sin
duda alguna, la sentencia que dictó el fallador ordinario se mostraba
razonable, de donde el resguardo constitucional que ocupó la atención
de la Sala no debía prosperar.
En ese sentido, comparte el suscrito lo expuesto por el a-quo
constitucional para denegar el resguardo, en cuanto encontró razonable
la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2016 por el Juzgado
Cuarto de Familia de Ibagué.
6. Por último, he de señalar que no debe confundirse la «patria
potestad» con sus efectos de cara a la «regulación de visitas», pues
mientras que aquella refiere a aspectos de representación personal y
patrimonial del menor encaminada a facilitar a los progenitores sus
deberes7, lo cierto es que con la segunda en ningún momento está
afectando aquella esfera sino que, se itera, propende por el derecho a
la familia de la menor, de donde no existe una intromisión indebida de
la jurisdicción al regularlas a favor de los abuelos, a más que
claramente el artículo 5º del Código de la Infancia y la Adolescencia
contempló que «[l]as normas sobre los niños, las niñas y los
adolescentes, contenidas en [ese] código, son de orden público, de
carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados
se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras
leyes», lo que de suyo implica que esa reglamentación especial
prevalece, incluso, sobre el contenido del artículo 253 del Código
Civil, último canon en que la Sala consolidó la decisión de la que me
aparto.
7. En los anteriores términos dejo consignados los motivos que en esta
oportunidad me llevaron a separarme de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra.
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado
1 Con la anterior expresión, de aquí en adelante se aludirá a la menor
de edad, para resguardar su derecho a la intimidad, conforme al
artículo 33 de la Ley 1098 de 2006.
2 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aprobada
por Colombia en la Ley 12 de 1991.
3 Artículo 8 de la Ley 1098 de 2006. «Se entiende por interés superior
del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las
personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes».
4 Artículo 9º ídem.
5 CSJ STC 4 oct. 2007, rad. 2007-00091-01.
6 Artículo 14. La responsabilidad parental. La responsabilidad
parental es un complemento de la patria potestad establecida en la
legislación civil. Es además, la obligación inherente a la
orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas
y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de
asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr
el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.
En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede
conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el
ejercicio de sus derechos.
7 Extracto de la sentencia C-404/13 de la Corte Constitucional: «Pues
bien, el artículo 288 del Código Civil consagra el ejercicio de la
patria potestad de forma conjunta por los padres sobre los hijos
“legítimos”, como un derecho que les reconoce para facilitar los
deberes que su calidad de progenitores les impone. Sobre el punto,
esta Corporación ha sostenido que la patria potestad es una
institución de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e
intransferible, e indisponible, porque es deber de los padres
ejercerla en interés del menor, sin que tal ejercicio pueda ser
atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad
privada[35].
De allí que ha definido la patria potestad como “el conjunto de
derechos y facultades que la ley atribuye al padre y a la madre sobre
la persona y los bienes de los hijos, para facilitar a aquellos el
cumplimiento de los deberes que su condición les impone, es decir,
para garantizar respecto de los hijos su protección, bienestar y
formación integral, desde el momento mismo de la concepción, y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”. También ha
precisado que la patria potestad “hace referencia a un régimen
paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza
de sus padres, que no deriva del matrimonio de estos pues surge por
ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho
vinculo”[36].
Así, la Corte ha establecido que la patria potestad es una institución
creada por el derecho para facilitar la observancia adecuada de los
deberes impuestos por el parentesco y la filiación, lo que significa
que la patria potestad no se ha otorgado a los padres en provecho
personal, sino como un deber que reporta bienestar al menor en cuanto
a la crianza, la educación, el establecimiento de la persona; éstos
último relacionado directamente con la ayuda y asistencia que le deben
otorgar al menor[37]».
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