ompi/da/mex/2/05/1 página 10 s ompi/da/mex/2/05/1 original: español fecha: 15 de noviembre de 2005 institu

OMPI/DA/MEX/2/05/1
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OMPI/DA/MEX/2/05/1
ORIGINAL: Español
FECHA: 15 de noviembre de 2005



INSTITUTO MEXICANO DE
LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
INSTITUTO DE LA
JUDICATURA FEDERAL (IJF)
SEMINARIO sobre delitos en materia de derechos
de autor y derechos conexos
organizado por
la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
en cooperación con
el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI)
y
el Instituto de la Judicatura Federal (IJF)
México D.F., 28 a 30 de noviembre de 2005
Derechos de los productores de fonogramas y la piratería
preparado por el Sr. Miguel Ángel Emery, Profesor, Facultad de
Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA), Universidad San Andrés y
Universidad de Palermo, Buenos Aires
INTRODUCCIÓN
La propiedad intelectual sobre las obras literarias se originó en el
Copyright Bill de la Reina Ana en 1709. Fue una reacción a la
tecnología de la imprenta que permitía la multiplicación de las copias
de “obras útiles” y para estimular su producción se concedió a los
autores un derecho exclusivo de publicar sus libros por 14 años y a
los editores un monopolio por 21 años. En el Copyright, desde su
origen, se protegió a los autores y a las industrias culturales.
Hasta la invención del fonógrafo en 1888, la música reproducida en
partituras sólo podía ser gozada por quienes estuvieran presentes en
su ejecución.
La música es una de las manifestaciones más importantes de las bellas
artes: descansa, acompaña o eleva el espíritu.
A partir de su grabación y reproducción dejó de ser el privilegio de
aquellos que coincidían en el tiempo y espacio con su ejecución,
respondiendo a su vocación universal está al alcance de todos en el
tiempo y lugar en que nos dispusiéramos a escucharla. La grabación
permitió preservar las expresiones culturales nacionales y las
interpretaciones de los artistas en el mejor momento de sus carreras,
y constituye un segmento importante de la identidad cultural de
nuestros pueblos. En esto consiste el mayor aporte de la industria
fonográfica a la cultura.
La nueva tecnología de la grabación exigió adaptar las leyes de
protección de los derechos intelectuales, para incorporar a la
grabación sonora como bien protegido. En las primeras grabaciones
eléctricas, el aporte artístico en la fijación de sonidos era mínimo,
por ello se entendió que la grabación sonora era una forma de edición
mecánica de la obra musical y que el grabador/reproductor era
simplemente un editor de la obra musical y no tenía como tal derechos
intelectuales propios mas que aquellos que le cedieran los autores.
La grabación fonoeléctrica vino a alterar esta visión y entonces debió
otorgarse al autor de la fijación de los sonidos derechos
intelectuales propios, a semejanza de los que gozan fotógrafos que
fijan imágenes y los colaboradores de las obras cinematográficas donde
se fijan imágenes y sonidos.
Los países anglosajones herederos del sistema del Copyright o aquellos
como España, Portugal o Argentina, cuyas leyes mantienen la teoría de
la “propiedad intelectual”, o sea un derecho real sobre un bien
inmaterial, no tuvieron inconvenientes en extender el “Copyright” o la
“propiedad intelectual” a los productores de fonogramas sobre sus
fonogramas de rango y alcance similar al que se concede a los autores
y productores de otras expresiones del espíritu.
CONVENCIONES INTERNACIONALES
Los países del sistema continental o franco germánico, que habían
considerado al productor como editor, tuvieron dificultades en ubicar
la protección de los fonogramas en sus sistemas de derecho de autor,
dificultad que más que técnica-jurídica fue política porque si los
artistas y los productores obtenían derechos intelectuales semejantes
a los de los autores competirían con estos en la cobranza de los
derechos de ejecución pública, a lo que las sociedades de gestión
autorales se opusieron hasta 1960, fecha en que se adoptó la
Convención de Roma, a la que México adhirió con vigencia a partir del
18 de mayo de 1964, donde se estableció que los derechos mínimos que
debían otorgarse a los productores de fonogramas era el de “autorizar
o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas”
(Art. 10), derecho autónomo esencial para luchar contra la piratería
(copias ilícitas).
El difícil compromiso entre los países del Copyright / propiedad
intelectual y los del sistema continental instrumentado en Roma se
advierte en la deficiente definición de fonograma del artículo 3° b):
FONOGRAMA: “Toda fijación de los sonidos de una ejecución o de otros
sonidos”. No es necesario un análisis muy profundo para criticar esta
definición, máxime cuando esta conversación versa sobre piratería
donde el bien inmaterial que protege la ley son los sonidos
resultantes de la fijación de las ejecuciones de una obra musical. Los
“sound recordings” o sonidos grabados, como con propiedad denomina a
los fonogramas la Copyright Act de los Estados Unidos, y que se
definen como “obras que resultan de la fijación de una serie de
sonidos musicales, palabras u otros sonidos”. La definición del
Copyright Act es más adecuada, por cuanto en ella se refleja que la
fijación definitiva de un fonograma comercial es el resultado de la
combinación de varias fijaciones: cuerdas, vientos, voces, mezclados
en la cónsula y no de una “primera fijación” de una ejecución.
Entre 1960 y 1970 estallan los efectos de otra “nueva” (en ese
entonces) tecnología, la que permitió reproducir los sonidos de u
disco de vinilo en un casette o pasarlos de un casette a otro casette.
La reacción del derecho frente a esta tecnología fue el Convenio de
Fonogramas al que México accedió el 21 de diciembre de 1973, cuyo
prólogo ha mantenido actualidad a través de todos estos años: “Los
estados contratantes, preocupados por la extensión e incremento de la
reproducción no autorizada de fonogramas y por el perjuicio resultante
para los intereses de los autores, de los artistas intérpretes o
ejecutantes y de los productores de fonogramas. Convencidos de que la
protección de los productores de fonogramas contra los actos referidos
beneficiará también a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los
autores cuyas interpretaciones y obras están grabadas en dichos
fonogramas.”
Lo que no se dijo en el prólogo, pero que también tiene terrible
actualidad, es que
lo que más preocupa a los estados es la pérdida de los impuestos (IVA
y ganancias), el cierre de fábricas, la pérdida de puestos de trabajo
en las industrias lícitas, a lo que me referiré más adelante al tratar
la importancia del fonograma, bien jurídico protegido, en la economía
de México.
El Convenio de Fonogramas es muy sencillo, los Estados Contratantes se
obligan a proteger los derechos intelectuales a los productores de
fonogramas concediéndoles un derecho de autor u un derecho específico
(conexo), combinado con sanciones penales para quien reproduzca con
fin de lucro un fonograma comercial.
Para facilitar la protección internacional inspirada en el art. III de
la Convención Universal en su art. 5° establece que se presuponen
cumplidas las formalidades si el fonograma lleva en su estuche el
símbolo (P) acompañado por el año de la primera publicación y el
nombre o marca del productor. El artículo 132 de la Ley Federal de
Derecho de Autor (en adelante, LFDA) ha incorporado el requisito
convencional al derecho interno mexicano, convirtiéndolo en una
obligación de los productores de este país, asegurando así que los
fonogramas aquí producidos cumplan con la formalidad que habilita su
protección internacional.
El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derecho de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (Acuerdos ADPIC o TRIPS) hacen
obligatorio para todos los miembros de la Organización Mundial del
Comercio (OMC) legislar que “Los productores de fonogramas tendrán el
derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de
sus fonogramas” (Art. 14.2). El Art. 41.1 establece que “Los miembros
se asegurarán de que en su legislación nacional se establezcan
procedimientos de observancia de los derechos de propiedad
intelectual, que permitan la adopción de medidas eficaces contra
cualquier acción infractora… con inclusión de recurso ágiles para
prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un medio
eficaz de disuasión de nuevas infracciones”. El Art. 50, referido a
las medidas previsionales, faculta a los jueces “…para ordenar la
adopción de medidas provisionales, rápidas y eficaces destinadas a
evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho de propiedad
intelectual”.
Los Tratados de la OMPI de 1996, ratificados en noviembre de 1999, en
primer lugar han clarificado la definición de “fonograma”,
actualizándola en la declaración concertada respecto del Art. 3.2 del
WPPT “Queda entendido, para la aplicación del Artículo 3.2, que por
fijación se entiende la finalización de la cinta matriz
(“Bande-mère)”. Es de mayor importancia resaltar que los Tratados han
extendido la protección del campo analógico a las redes digitales como
Internet. La declaración concertada del art. 1.4 del WCT indica que
“el derecho de reproducción… es totalmente aplicable en el entorno
digital, en particular a la utilización de las obras en forma digital.
Quedan entendido que el almacenamiento en forma digital de un soporte
electrónico de una obra protegida constituye una reproducción…”. A su
vez, los arts. 7 y 11 del WPPT otorgan a los artistas y a los
productores de fonogramas el derecho de reproducción, directa o
indirecta, de sus interpretaciones fijadas o de sus fonogramas. Por
otra parte, los arts. 18 y 19 del WPPT contienen disposiciones
programáticas, tal como las tiene el Convenio de Fonogramas, pero en
este caso creando a los Estados obligaciones relativas a dar
protección jurídica y recursos contra la acción de eludir medidas
tecnológicas incorporadas para la protección de los fonogramas y
contra cualquier supresión o alteración de las informaciones
electrónicas sobre la gestión de los derechos de los artistas y
productores.
LA PIRATERÍA FONOGRÁFICA. CARACTERÍSTICAS
PARA SU TIPIFICACIÓN PENAL
El pirata fonográfico reproduce el sonido de la fijación, no necesita
robar la matriz o fijación, le basta captar el sonido desde un disco,
de la radio o bajar un formato MP3 de Internet, la piratería se comete
por la apropiación del bien inmaterial aunque la fijación (matriz)
permanezca encerrada bajo siete llaves en la caja fuerte del
productor.
La piratería fonográfica, tradicional o en el Internet, es de comisión
pacífica, no es necesario que el delincuente recurra a métodos
violentos, le basta ejercer el derecho que es de otro... De hecho,
mercados y vendedores callejeros ofrecen copias piratas de los CDs que
se han reproducido sin que para este verdadero hurto de propiedad
intelectual sea necesario ejercer violencia alguna sobre su titular.
Hay desconexión entre la voluntad del transgresor y del titular de la
propiedad intelectual: No se trata de una forma de defraudación, no
media ardid o engaño entre los vendedores callejeros y los productores
no media contacto alguno. Esto debe tenerse presente porque en muchas
normas penales de nuestra región en materia de propiedad intelectual,
patentes, marcas, diseños industriales o derechos de autor se usa la
palabra “defraudación” para configurar el delito, lo que introduce
confusión en los jueces penales ya que si no advierten que el término
“defraudación” está utilizado en un sentido amplio y genérico como
sinónimo de todo tipo de daño causado a un tercero, no encontrarán
nunca en los ilícitos contra la propiedad intelectual el ardid o
engaño propio de la figura penal de la defraudación.
No hay apoderamiento o traslación: Como se trata de la reproducción de
un bien inmaterial (el sonido grabado) no hay apropiación, por cuanto
esta debe recaer en cosas materiales en el sentido de la legislación
civil. No es necesario, como se explicó, apoderarse de la matriz
(fijación), basta reproducir el sonido.
Dolo: Se trata siempre de un delito doloso, no cabe las formas
culposas. En el caso de mi compra de esta mañana debemos distinguir
entre el dolo del delincuente o de la organización criminal que
reproduce los discos en escala industrial del dolo del comerciante que
bien puede representarse por el precio y la falta de facturas que está
adquiriendo para su venta, y si aun así asumen el riesgo
adquiriéndolos y poniéndolos a la venta en su comercio. El
distribuidor o vendedor callejero pirata incurre en lo que la doctrina
define como “dolo eventual”, es decir, la representación del autor de
la realización del tipo – posibilidad, asumiéndolo en el caso de
perpetrarse.
LA GRAVEDAD DEL PROBLEMA PARA LA ECONOMÍA DE MÉXICO
La industria de la música es, dentro de las industrias protegidas por
el derecho de autor (IPDA), la de mayor impacto económico. La
contribución de las industrias culturales a la economía mexicana fue
en el año 2003 del 6,7% del PIB. De ellos, la música aporta 2,6%,
prácticamente el doble del aporte de las industrias que le siguen en
importancia, como el cine y la editorial (1,4% y 1,3%
respectivamente). También cabe señalar que el elemento musical es
indispensable en otras actividades culturales de significación
económica, como la opera, el teatro, los centros de entretenimiento,
etc. (Fuente: “¿Cuánto vale la cultura? – Contribución económica de
las industrias protegidas por el derecho de autor en México” Ernesto
Piedras, 2004).
La industria de la música ha representado en México un importante
papel cultural y económico. En mi juventud fui particularmente
sensible a las inolvidables creaciones del maestro Cantoral, José
Alfredo Jiménez y Agustín Lara, que la industria fonográfica divulgó
por toda Latinoamérica. México llega a estar entre los ocho
principales productores de material fonográfico del mundo. Hoy la
popularidad de Luis Miguel interpretando obras mexicanas es uno de los
fenómenos discográficos de nuestra región. La banda musical de la
telenovela “Rebelde”, se ha difundido por todo el continente y
seguramente pronto serán populares en la Argentina Yuridia y Belinda.
La producción y puesta en el comercio de un disco involucra varias
fases: la creación de las obras por el compositor y el autor; la
selección de las obras y del intérprete que las ejecutará a cargo del
productor; la labor artística y técnica de fijar los sonidos en el
estudio de grabación; la fabricación de CDs y casetes; su promoción,
publicidad y marketing. Todo ello requiere una importante inversión
que incluye tanto el capital físico como el capital humano. A lo que
cabe agregar que la particular característica del consumo de la música
hace que no sea posible predecir cuándo una obra y un artista tendrán
éxito, y que es la obra de éxito la que debe soportar, junto con sus
costos fijos, los costos de aquellos fonogramas que por no haber
tenido éxito no amortizan la inversión.
El total de unidades vendidas en México durante el año 2004 fue de
56.3 millones y el nivel calculado de piratería ascendió el año pasado
a un 59,8%. El precio promedio de un disco legítimo es alrededor de
$50, o sea U$S 4,51. Los piratas ofrecen veinte canciones por U$S 1 y
discos MP3 con ochenta canciones por U$S 3.
El pirata no realiza inversiones, no tiene fracasos ya que sólo copia
lo que tiene éxito, no paga derechos de autor ni impuestos.
El autor y el compositor se asocian con el éxito de sus ventas,
recibiendo un porcentaje de las ventas legítimas que se conoce como
“derechos fonomecánicos”. Por otra parte, cuando los discos se
ejecutan en bares, clubes, eventos, fiestas, tiendas, supermercados,
etc., recibe “derechos de comunicación pública”. En el año 2000, los
autores recibían, de un total de $ 63 millones, $61 millones por
derechos fonomecánicos nacionales y se giraban al extranjero $ 2
millones. En el año 2001, los autores recibían, de un total de $ 55
millones, $33 millones por derechos fonomecánicos nacionales y se
giraban al extranjero $ 22 millones. En el año 2002, los autores
recibían, de un total de $ 38 millones, $18 millones por derechos
fonomecánicos nacionales y se giraban al extranjero $ 20 millones. En
el año 2003, los autores recibían, de un total de $ 37 millones, $17
millones por derechos fonomecánicos nacionales y se giraban al
extranjero $ 20 millones.
Esta estadística demuestra dos nefastas consecuencias de la piratería:
a) el desaliento y la destrucción de la industria fonográfica
nacional; y b) un verdadero atentado a la cultura nacional, ya que el
productor carece de incentivo para invertir en obras y artistas
mexicanos. Si no tiene éxito, soporta la pérdida; si lo tiene, pierde
alrededor del 60% las ventas en manos de los piratas. El productor
nacional se refugia en los éxitos extranjeros, donde conoce con
seguridad cuál obra fonográfica va a ser vendida.
Según la misma fuente, el número de tiendas de música ha caído un 50%
en los últimos cinco años a menos de 1.000 en todo México. Las
publicaciones de discos han bajado en un 30% y la industria ha
despedido 1/3 de sus empleados. Se calculó que en el año 2003, la
industria discográfica perdió alrededor de 390 millones de dólares
como consecuencia de venta de discos ilegales y que la hacienda
pública dejó de percibir 105 millones de dólares por evasión de
impuestos.
La música mexicana es claramente un sector de actividad económica en
que históricamente el país ha tenido ventajas comparativas y
competitivas respecto de otras actividades y otros países. La
piratería tradicional y el moderno intercambio de archivos en Internet
a partir del desarrollo del formato MP3, son un cáncer que corroe una
de las actividades más consustanciadas con el ser cultural mexicano.
La piratería se exterioriza a través de un humilde vendedor callejero.
Sin embargo, este vendedor constituye el último segmento de la cadena
del fraude intelectual, deliberadamente exhibe una fachada de pobreza
que alimenta un sentimiento compasivo, sin embargo se esfuerza mucho
menos que una maestra, un agricultor o un charro en las tareas
rurales. Detrás de los vendedores callejeros, está el crimen
organizado, los fabricantes piratas o minoristas, y los intermediarios
de la cadena comercial ilícita.
Uno de los más insondables misterios del negocio discográfico es el
“hit”, esa mezcla de talento, química con el público, oportunidad y
suerte que determina el éxito. Cuántos artistas habrá lanzado un
productor mexicano para llegar a un éxito, pero a los fracasos nadie
los piratea, cuando se obtiene un éxito más del 80% de los discos que
se venden son piratas. Un éxito local que debe pagar derechos de
autor, regalías a intérpretes, gastos de grabación y de marketing debe
enfrentar la desleal competencia de la piratería, que no tiene esos
costos ni paga impuestos, con semejante competencia el panorama de los
productores fonográficos mexicanos se hace muy difícil.
LA LEGISLACIÓN MEXICANA
La protección del derecho autoral tiene jerarquía constitucional a
través del art. 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
El Art. 131 de la Ley Federal de Derecho de Autor concede a los
productores de fonogramas derechos exclusivos a autorizar o prohibir:
I.- La reproducción directa o indirecta, total o parcial de sus
fonogramas, así como la explotación directa o indirecta de los mismos;
II.- La importación de copias de fonogramas hechas sin la autorización
del productor; III.- La distribución pública del original y de cada
ejemplar del fonograma mediante venta u otra manera incluyendo su
distribución a través de señales o emisiones; IV.- La adaptación o
transformación del fonograma.
Esta protección se concede por 75 años a partir de la primera fijación
de los sonidos de un fonograma.
La piratería fonográfica constituye una infracción en materia de
comercio, ya que “Constituyen infracciones en materia de comercio las
siguientes conductas cuando sean realizadas con fines de lucro directo
o indirecto: III.- Producir, reproducir, almacenar, distribuir,
transportar o comercializar copias de obras, fonogramas, videogramas o
libros, protegidos por los derechos de autor o los derechos conexos,
sin la autorización de los respectivos titulares en los términos de
esta ley” (Art. 231 LFDA).
El Código Penal Federal impone graves sanciones a la piratería
fonográfica, imponiendo prisión de tres a diez años y multa. “Se
impondrá prisión de tres a diez años y de dos a veinte mil días multa:
I.- “A quien produzca, reproduzca, introduzca al país, almacene,
transporte, distribuya, venda o arriende copias de obras, fonogramas,
videogramas o libros protegidos por la Ley Federal del Derecho de
Autor, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin la
autorización que en los términos de la citada Ley deba otorgar el
titular de los derechos de autor o de los derechos conexos.” “Igual
pena se impondrá a quienes, a sabiendas, aporten o provean de
cualquier forma materias primas o insumos destinados a la producción o
reproducción de obras, fonogramas, videogramas o libros a que se
refiere el párrafo anterior…” (Art. 424 Bis).
También es importante la pena para el vendedor callejero, ya que “Se
impondrá prisión de seis meses a seis años y de cinco mil a treinta
mil días multa, a quien venda a cualquier consumidor final en vías y
lugares públicos, en forma dolosa, con fines de especulación
comercial, copias de obras, fonogramas, videogramas o libros, a que se
refiere la fracción I del artículo anterior” (Art. 242 ter.)
El Código Federal de Procedimientos Penales califica como “delitos
graves” los previstos en el Art. 424 Bis del Código Penal, por
considerar que afectan “…de manera importante valores fundamentales de
la sociedad” y por lo tanto el juez en lo criminal que reciba una
solicitud de “cateo” por parte del agente del Ministerio Público debe
resolver la procedencia de la medida dentro de las 48 horas de
presentada.
En el año 2004, se incluyó a la piratería en la Ley de Delincuencia
Organizada, junto al terrorismo, secuestro, narcotráfico y lavado de
dinero, lo que implica un incremento de las penas de prisión hasta
dieciséis años para los cabecillas u organizadores de las
organizaciones criminales vinculadas a la piratería.
Estas normas implican una toma de conciencia del legislador mexicano
de la importancia del bien jurídico protegido: la música, emanación
telúrica y sublime del espíritu mexicano. A las sociedades autorales
de intérpretes y productores fonográficos corresponde la iniciativa
para gestionar las medidas precautorias y perseguir por querella a
quienes depredan la cultura.
LA PIRATERÍA EN INTERNET. LOS CASOS NAPSTER Y GROKSTER
A fin de implementar los nuevos Tratados de la OMPI, en Estados Unidos
de Norteamérica se dictó en 1998 la Digital Millenium Act que regula
en forma detallada la forma de hacer cumplir las disposiciones del
Copyright Act en Internet.
Entre el 2001 (Napster) y el 2005 (Grokster), los tribunales
americanos aplicaron el Copyright Act al intercambio ilegal en la red
de archivos protegidos por el derecho de autor.
El Tribunal Federal de San Francisco confirmó una medida precautoria
dictada en primera instancia, ordenando a Napster cesar en el servicio
de intercambio de archivos musicales por entender: a) que los usuarios
de Napster están involucrados en infringir el copyright de las
compañías fonográficas, de los autores y de los editores; b) que se
trataba de una acción intencional, o sea dolosa, para violar derechos
intelectuales; c) que la facilitación mediante un buscador central del
intercambio de archivos permitía sostener que Napster incurrió en
responsabilidad legal objetiva por violación del Copyright de los
productores, de los artistas y de los autores. Esta medida judicial
llevó a la ruina económica a la empresa Napster, pero no puso límite a
la imaginación de los programadores que se volcaron al desarrollo de
aplicaciones que permitieran prescindir de un servidor centralizado,
lo que es conocido como las redes P2P, cuyos exponentes más destacados
son los intercambios de archivos Morpheus y Kazaa.
Ello impulsó a las empresas titulares del Copyright a iniciar acciones
judiciales contra Grokster. En primera instancia, se consideró que
como los programas podían ser utilizados para usos sustanciales no
infractores (como la utilización de obras en dominio público) se
aplicaba el precedente de Sony relativo a la licitud de las
videograbadoras (time shifting). En marzo de 2005, la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos entendió que ese criterio del tribunal
inferior era equivocado porque de acuerdo con una investigación de
mercado presentada en el juicio, el 90% de los archivos intercambiados
mediante el uso de los programas Grokster y Morpheus eran creaciones
protegidas por el derecho de autor y que las compañías responsables
por la distribución de estos programas (Streamcast y Grokster), con
conocimiento de ese hecho, desarrollaron una serie de acciones
encaminadas a promover la infracción de los derechos de propiedad
intelectual y que ese hecho, unido a la distribución del software,
configura una conducta violatoria de tales derechos.
La exposición detallada de los fallos americanos excede el marco y el
tiempo de esta conferencia, por lo que los incorporo como Anexo II.
CONCLUSIÓN
El panorama puede parecer desalentador, pero los fiscales, jueces y
abogados presentes en esta sala demuestran que sigue viva una llamita
de esperanza en la conciencia de muchos. No pueden derrotarlos en esta
lucha, no están en juego los beneficios de algunas empresas locales o
la preservación de intereses de empresas multinacionales, lo que puede
perderse es algo mucho más importante: la preservación del talento y
el incentivo para la creación de la música mexicana, elemento
indispensable para que la cultura de este querido país no quede
sumergida en la globalización y mantenga su impronta, talentosa y
orgullosa.
Agradezco a la OMPI y al Instituto Mexicano de la Propiedad
Intelectual haber organizado este evento, participando del esfuerzo de
CONCIENTIZACIÓN, PRERREQUISITO INDISPENSABLE de toda posibilidad de
éxito para preservar el incentivo para el esfuerzo de la búsqueda y
difusión de talentos mexicanos en la creación e interpretación de sus
expresiones culturales.
[Sigue el Anexo I]
DERECHOS DE LOS PRODUCTORES DE FONOGRAMAS
A continuación se presenta una relación de los artículos contenidos en
diversos ordenamientos jurídicos que se refieren a los productores de
fonogramas, contemplando el fundamento constitucional de la materia
Derecho de Autor, definiciones, los derechos que les asisten, las
sanciones administrativas y penales, así como las disposiciones
legales emanadas de los tratados internacionales analizados relativos
al tema y de los cuales México forma parte:
I.- CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Art. 28.-...En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los
monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones
der impuestos en los términos y condiciones que fijan las Leyes. El
mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a
la industria.
Párrafo octavo: (Que contiene excepciones).
Tampoco constituyen monopolio los privilegios que por determinado
tiempo se conceden a los autores y artistas para la producción de sus
obras y las que para su uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a
los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.
II- LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
1. - DEFINICIONES:
A) FONOGRAMA:
Art. 121. - Fonograma es toda fijación, exclusivamente sonora, de los
sonidos de una interpretación, ejecución o de otros sonidos, o de
representaciones digitales de los mismos.
B) PRODUCTOR DE FONOGRAMAS:
Art., 130. - Productor de fonogramas es la persona física o moral que
fija por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos o la
representación digital de los mismos y es responsable de la edición,
reproducción y publicación de fonogramas
2) DERECHOS:
Art. 131. - Los productores de fonogramas tendrán el derecho de
autorizar o prohibir:
I.- La reproducción directa o indirecta, total o parcial de sus
fonogramas, así como la explotación directa o indirecta de los mismos.
II.- La importación de copias de fonogramas hechas sin la autorización
del productor.-
111. - La distribución pública del original y de cada ejemplar del
fonograma mediante venta u otra manera incluyendo su distribución a
través de señales o emisiones
IV.- La adaptación o transformación del fonograma, y
V.- El arrendamiento comercial del original o de una copia del
fonograma, aún después de la venta del mismo, siempre y cuando no se
lo hubieran reservado los autores o los titulares de los derechos
patrimoniales.
Art. 131 bis: - Los productores de fonogramas tienen el derecho a
percibir una remuneración por el uso o explotación de sus fonogramas
que se hagan con fines de lucro directo o indirecto, por cualquier
medio o comunicación pública o puesta a disposición.
Art. 133. - Una vez que un fonograma haya sido introducido legalmente
a cualquier circuito comercial, ni los artistas intérpretes o
ejecutantes, ni los productores de fonogramas podrán oponerse a su
comunicación directa al público, siempre y cuando los usuarios que lo
utilicen con fines de lucro efectúen el pago correspondiente a
aquellos. A falta de acuerdo entre las partes, el pago de derechos se
efectuará por partes iguales.
3) ACREDITACION Y PRESUNCION DE LA TITULARIDAD:
Art. 132. - Los fonogramas deberán ostentar el símbolo (P) acompañado
de la indicación del año en que se haya realizado la primera
publicación.
La omisión de estos requisitos no implica la pérdida de los derechos
que corresponden al productor pero lo sujeta a las sanciones
establecidas por la Ley.
Se presumirá salvo prueba en contrario, que es Productor de
Fonogramas, la persona física o moral cuyo nombre aparezca indicado en
los ejemplares legítimos, precedido “P” encerrada en un círculo y
seguido del año de la primera publicación.
4) DURACIÓN DE LA PROTECCIÓN:
Art.- 134. - La protección a que se refiere este Capítulo será de
setenta y cinco años, a partir de la primera fijación de los sonidos
en el fonograma.
5) REPARACIÓN DEL DAÑO: .
Art.- 216 bis.- La reparación del daño material y/o moral, así como la
indemnización por daños y perjuicios por violación a los derechos que
confiere esta Ley en ningún caso será inferior al cuarenta por ciento
del precio de venta al público del producto original o de la
prestación original de cualquier tipo de servicios que impliquen
violación a alguno o algunos de los derechos tutelados por esta Ley
El juez con audiencia de peritos fijará el importe de la reparación
del daño o la indemnización por daños y perjuicios en aquellos casos
en que no sea posible su determinación conforme al párrafo anterior.
Para los efectos de este Artículo se entiende por daño moral el que
ocasione la violación a cualquiera de los derechos contemplados en las
Fracciones I, II, 111, IV y VI del Artículo 21 de esta Ley.
6) INFRACCIONES EN MATERIA DE COMERCIO:
Art. 231. - Constituyen infracciones en materia de comercio las
siguientes conductas cuando sean realizadas con fines de lucro directo
o indirecto:
III.- Producir, reproducir, almacenar, distribuir, transportar o
comercializar copias de obras, fonogramas, videogramas o libros,
protegidos por los derechos de autor o los derechos conexos, sin la
autorización de los respectivos titulares en los términos de esta ley.
Art.- 232. - Las infracciones en materia de comercio previstas en la
presente Ley serán sancionadas por el Instituto Mexicano de la
Propiedad Industrial con multa:
1. - De cinco mil hasta diez mil días de salario mínimo en los casos
previstos en las fracciones I, III, IV, V, VII, VII Y IX del artículo
anterior.
III- CODIGO PENAL FEDERAL.
==========================
1. - CONDUCTAS Y SANCIONES:
Art.- 424 bis.- Se impondrá prisión de tres a diez años y de dos a
veinte mil días multa:
I.- “A quien produzca, reproduzca, introduzca al país, almacene,
transporte, distribuya, venda o arriende copias de obras, fonogramas,
videogramas o libros protegidos por la Ley Federal del Derecho de
Autor, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin la
autorización que en los términos de la citada Ley deba otorgar el
titular de los derechos de autor o de los derechos conexos.
Igual pena se impondrá a quienes, a sabiendas, aporten o provean de
cualquier forma materias primas o insumos destinados a la producción o
reproducción de obras, fonogramas, videogramas o libros a que se
refiere el párrafo anterior, o
II.-...
Art.- 424 ter.- Se impondrá prisión de seis meses a seis años y de
cinco mil a treinta mil días multa, a quien venda a cualquier
consumidor final en vías y lugares públicos, en forma dolosa, con
fines de especulación comercial, copias de obras, fonogramas,
videogramas o libros, a que se refiere la fracción I del artículo
anterior.
2.- PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS.
Art.- 429 Los delitos previstos en este título se perseguirán por
querella de parte ofendida, salvo el caso previsto en el artículo 424,
fracción I, que será perseguido de oficio. En el caso de que los
derechos de autor hayan entrado al dominio público, la querella la
formulará la Secretaría de Educación Pública, considerándose como
parte ofendida.
IV.- CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES.
Art.- 194. - Se califican como delitos graves, para todos los efectos
legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la
sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes:
33) En materia de derechos de autor, previsto en el artículo 424 bis.
V.- LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA.
Art.- 2º. Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se
organicen para realizar en forma permanente o reiterada, conductas que
por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o
algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo
hecho como miembros de la delincuencia organizada:
I.- Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero; contra
la salud, previsto en los artículos 194 y 196, párrafo primero;
falsificación o alteración de moneda, previsto en los artículos 234,
236 y 237; operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto
en el artículo 400 bis; y el previsto en el artículo 424 bis, todos
del Código Penal Federal.
[Sigue el Anexo II]
Evolución de la Tecnología y de la Jurisprudencia Norteamericana
en la distribución no autorizada de contenidos protegidos por la
Propiedad Intelectual
Los casos Napster, Verizon y Grokster
Desde su primer reconocimiento normativo en el Copyright Bill de la
Reina Ana de 1709, los derechos de propiedad intelectual sobre las
obras y producciones protegidas por el derecho de autor, constituyeron
una siempre tardía reacción del derecho a las nuevas tecnologías,
desde que fue la invención de la imprenta de tipos móviles de
Gutemberg la que posibilitó la impresión y circulación irrestricta de
copias de obras literarias, didácticas o científicas que hasta ese
momento eran patrimonio exclusivo de bibliotecas y monasterios.
La tecnología digital tuvo sobre las obras protegidas un impacto
semejante. Una vez que se ha digitalizado una obra, se puede realizar
un número infinito de copias a muy bajo costo, cada copia será de la
misma calidad que el original, incluso el material puede ser editado o
modificado, resultando muy difícil descubrir la copia ilegal. Con el
advenimiento de Internet, estas copias baratas que son idénticas a su
original, pueden distribuirse anónimamente en grandes cantidades
alrededor del mundo por infractores que no tienen miedo a ser
atrapados o enfrentar cualquier castigo.
Dado que el desarrollo implica la aplicación de normas del derecho
norteamericano, entiendo útil recordar que la prioridad que tiene la
propiedad intelectual en la Constitución de los Estados Unidos de
América de 1787, cuyo art. 1º en su párrafo octavo da al Congreso el
poder de “Promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles,
confiriendo a los autores y a los inventores un derecho exclusivo
sobre sus escritos y sus invenciones”, norma constitucional que al
establecer igual grado de prioridad a los derechos de autor y a las
innovaciones tecnológicas lleva implícita necesidad de
compatibilizarlas, en los supuestos donde entran en conflicto, como
son los casos “Sony” y “Metro-Goldwyn-Mayer” que se analizarán en este
trabajo.
En cuanto a los fonogramas cuyo intercambio facilitaban con distintas
tecnologías Napster, Grokster y StreamCast, el Copyright Act de los
Estados Unidos los conoce como “sound recordings” (sonidos grabados) y
los define como “Obras que resultan de la fijación de una serie de
sonidos musicales, palabras u otros sonidos” (Secc 102, a, 7, USA-25).
Cabe señalar que los primeros instrumentos internacionales que
contempló explícitamente una “agenda tecnológica” fueron los tratados
de la OMPI de 1976, ratificado por México. Con referencia al artículo
1.4 del Tratado sobre Derecho de Autor se estableció en la declaración
concertada que constituye la interpretación consensuada del Tratado
que “El derecho de reproducción, tal como se establece en el art. 9
del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del
mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular
a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el
almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra
protegida, constituye una reproducción en el sentido del art. 9 del
Convenio de Berna”.
Después de adherir al convenio, los Estados Unidos dictaron la Digital
Millenium Copyright Act de 1998, cuyo Título Primero está destinado a
la implementación de los tratados de la OMPI reglamentando en forma
detallada los derechos de los titulares del copyright en las redes de
comunicación, y cuyo Título Segundo se dirige a las infracciones en
línea que afectan a los derechos intelectuales de los titulares de los
contenidos protegidos por el Copyright.
I. Estados Unidos: El Napster
El Napster fue un sitio organizado por Napster Inc. sobre la base de
crear un programa que permita conectar a quienes lo visitan con
archivos MP3. Las funciones del Napster actuaban como un servicio
gratuito de información a través de un servidor central que operaba
como motor de búsqueda. El usuario que se conecta al Napster puede
utilizar una “lista de éxitos” (“hot list”) que permite al usuario
buscar a otros usuarios que tiene disponible en el archivo del MP3 la
canción de éxito que desea “bajar” el visitante. Napster popularizaba
su sitio sosteniendo que ofrecía “un regreso a la idea original de
compartir información a través de sus usuarios”. En realidad lo que
ofrecía es el acceso gratuito a sitios piratas. Desde su lanzamiento,
en mayo de 1999, Napster tuvo un crecimiento veloz, según sus propias
estimaciones la empresa tenía unos sesenta millones de usuarios al
momento de dictarse y confirmarse la medida precautoria que ordenó
cesar sus operaciones.
Paradójicamente, Napster como empresa fue muy celosa con sus derechos
de propiedad intelectual cuando la banda de rock Offspring empezó a
vender camisetas con el logotipo Napster y se negó a compartir
información técnica relacionado con su software, lo que dio origen a
una nota periodística publicada con el irónico título “Compartir, si,
pero no lo mío”, con clara alusión al dual enfoque empresario de
Napster cuando la propiedad intelectual es ajena o cuando se trata de
“su” marca o “su” software.
La RIAA y la popular banda Metallica solicitaron una medida
precautoria contra el Napster. La medida fue concedida en primera
instancia por la Jueza del Distrito de California Marilyn May Patel.
El 27 de julio de 2000 ordenó detener intercambio de los contenidos
protegidos por el derecho de autor, resolución a la que la Cámara de
Apelaciones otorgó efecto suspensivo, confiriendo un plazo para
escuchar, en segunda instancia, los argumentos de la defensa de
Napster.
La empresa Webnoize que monitorea la economía digital estimó que
alrededor de doscientos cincuenta millones de canciones fueron bajadas
utilizando el Napster en el fin de semana previo a la resolución de la
Cámara, un millón y medio de usuarios se conectaron o intentaron
conectarse al sistema al mismo tiempo, frente a la posibilidad de que
se confirmara la medida precautoria.
Con fecha 12 de febrero de 2001, la Cámara de Apelaciones de San
Francisco confirmó la decisión de primera instancia, resolviendo que:
“NAPSTER debía cesar en el servicio de intercambio de archivos
musicales”, devolviendo los autos a primera instancia para que se
hiciera efectiva la medida, condicionándola a que los actores
identificaran las obras protegidas alcanzadas por la misma.
Los principales argumentos del Tribunal de Alzada pueden resumirse en
los siguientes (Fuente: Alen N. Dixons, “Summary of Napster Opinión”,
A&M Recors, Inc. v. Napster, Inc., No. 00-16401, US Court of Appeals
for the Ninth Circuit, 12 February 2001):
*
Los usuarios de Napster infringían los derechos de reproducción y
distribución de los titulares de los sound recordings protegidos
por el Copyright.
*
El Tribunal desestimó la defensa basada en las limitaciones que
establece el Copyright Act para el “uso honesto” (“fair use”) de
las obras protegidas por el Copyright Act, dada la magnitud de la
utilización no autorizada.
*
Tener la posibilidad digital de realizar “bajadas” de contenidos
protegidos gratuitamente en el sistema de NAPSTER, necesariamente
afecta la posibilidad de que los titulares de derechos
intelectuales obtengan una retribución por la utilización de los
mismos. Estos fundamentos del fallo coinciden con la disposición
del art. 9.2. del Convenido de Berna, ya que por su envergadura la
infracción constituía un “atentado a la explotación normal de la
obra”.
*
Los usuarios de NAPSTER estaban involucrados en “utilización
comercial” y no en “uso personal” de las obras musicales. “Los
usuarios del NAPSTER reciben gratuitamente algo que ellos, de
ordinario, deberían comprar”.
*
El Tribunal de Alzada consideró acertados los fundamentos del
Tribunal de primera instancia sobre la negativa incidencia sobre
el presente y el futuro del mercado digital, al poner a
disposición gratuitamente contenidos protegidos, razonamiento
visionario, dado que al cierre de Napster aparecieron los software
P2P de KAZAA, Grokster y StreamCast para permitir el mismo
intercambio gratuito de archivos.
*
Se rechazó la defensa de NAPSTER basado en el precedente “Sony”
–que analizaremos al tratar el caso Grokster/StreamCast-,
decidiendo que la puesta a disposición gratuita de contenidos
protegidos por el “copyright” que hacía Napster no puede
considerarse equivalente al “time shifting”, fundamento que
utilizó la Corte para convalidar la legalidad de la tecnología
incorporada a las videograbadoras.
*
Con su conducta y con pleno conocimiento de las consecuencias,
NAPSTER estimuló y facilitó las infracciones. Si un operador de un
sistema de computación conoce que existe en su sistema material
específicamente infractor y no actúa para purgar ese material,
está contribuyendo directa y voluntariamente con el infractor.
NAPSTER proveía el sitio y facilitaba la infracción.
*
NAPSTER podía encontrar el material infractor ubicado en sus
índices de búsqueda y el derecho de impedir el acceso de los
usuarios al sistema, y no lo hizo. Ignorar con un propósito de
lucro, actos en infracción que pueden ser perfectamente detectados
es una conducta ilícita que da lugar a responsabilidad.
II. El panorama Post-Napster. La medida de prueba anticipada. El caso
Verizon.
El caso NAPSTER permitió al Tribunal americano determinar que el
sistema centralizado de intercambio de archivos contravenía las
disposiciones de la Digital Millenium Act, dictada, como se ha dicho,
a fin de actualizar la Copyright Act según las necesidades del mundo
digital, conformándola a las obligaciones asumidas en los Tratados de
la OMPI de 1996.
NAPSTER intentó legalizar su actividad, cobrando una regalía por las
bajadas, pero no pudo competir con otros servicios gratuitos de bajada
de archivos MP3 conocidos como “Punto a Punto” (P2P), cuyas más
populares expresiones fueron KAZAA, Grokster y StreamCast.
Estos sitios difieren de NAPSTER en que no operan desde un servidor
central. El sistema P2P permite que el pédido de búsqueda de un
usuario sea pasado de usuario a usuario en al red hasta que encuentra
el archivo buscado. De esta manera, cuando un usuario busca recibir un
archivo digital lo hace sin que esa información le sea buscada o
provista por un ordenador que actúa como u motor de búsqueda.
Frente a estas nuevas tecnologías resultó imperioso a los titulares de
los contenidos protegidos buscar la forma de poder identificar a los
usuarios que utilizan este sistema de forma profesional, lo que dio
origen al caso Recording Industry Asocciation of America v. Verizon
Internet Services, donde se intimó (bajo una “subpoena”) que el
proveedor de servicios en línea (IPS) identificara a ciertos usuarios
que, por la frecuencia de sus bajadas, eran sospechosos de estar
involucrados en el intercambio P2P de “sound recordings”.
El tribunal de primera instancia consideró que el Art. 502 (h) de la
Copyrith Act, modificado por la DMCA, alcanza a aquellos que como
Verizon prestan servicios de mera transmisión de comunicaciones.
Verizon cuestionó la legalidad de la orden judicial que le ordenaba
producir la información requerida, basando su cuestionamiento en
argumentos procesales y constitucionales, vinculados estos últimos a
la protección del derecho a la privacidad (intimidad) y a la libertad
de intercambio de expresiones sin censura previa, valores
constitucionales que consideró fundamentales para las comunicaciones
en red.
La DMCA, por su parte, es regulatoria de otro derecho constitucional:
“el copyright de los autores”. El fallo de primera instancia entendió
–a mi juicio correctamente- que existiendo dos disposiciones
constitucionales en pugna, debía aplicarse aquella que específicamente
reglara la cuestión en pugna, en este caso la infracción a los
derechos de autor.
Al revocar la medida preliminar, el Tribunal de Segunda Instancia no
consideró el dilema constitucional. De los tres argumentos que
presentó Verizon, recogió uno de carácter meramente procesal,
entendiendo que la DMCA no autoriza la emisión de una orden
(“subpoena”) a un proveedor de servicio de Internet que actúa
solamente como un mero conductor de comunicaciones, en tanto la
identificación de los usuarios constituiría una medida de prueba
anticipada que no forma parte de un litigio en trámite, siendo por lo
tanto improcedente (Conf. Lipszyc, Delia. “Nuevos Temas de Derecho de
Autor”, Zavalia, pág. 401).
III. Grokster y StreamCast
a) Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc., et al vs. Grokster, Ltd. et al
(Corte Suprema de los Estados Unidos Nº 0480, 27 de junio de 2005).
El caso que comentamos englobó la demanda de varias compañías
discográficas, productoras de cine y publicadoras de videojuegos.
Entre los actores que se sumaron a la causa a favor de la industria se
hallan los músicos Elvis Costello, Dido, Tom Jones, Diana Krall y
Avril Lavigne. En total fueron 50 demandantes a las que también se
añaden empresas de la talla de Intel, Yahoo y Apple.
En primera instancia no se consideró que los software Grokster y
Morpheus distribuidos por Grokster y StreamCast, que permitían el
intercambio de archivos P2P entre las computadoras de los usuarios,
infringiesen las normas del copyright incluidas en el Copyright Act de
los Estados Unidos de 1976.
En noviembre de 2004, un tribunal federal de San Francisco confirmó la
sentencia de primera instancia, basándose en el antecedente de la
Corte “Sony Corp. of America vs. Universal City Studios, Inc. 464 U.S.
417”, e interpretando que aún cuando los usuarios de los softwares
habían infringido los derechos intelectuales de los autores, la
distribución de un producto susceptible de importantes usos legales no
podía dar origen a responsabilidad por las infracciones de los
usuarios a menos que el distribuidor tuviese un efectivo conocimiento
de esas infracciones en casos específicos y no actuase para
remediarlos. Al así hacerlo, citó que el Tribunal Supremo de Estados
Unidos había resuelto en 1984 que “no se puede prohibir el desarrollo
de una tecnología cuando existen usos legítimos para la misma y no
puede considerarse culpable a una empresa por el uso ilegal que los
usuarios le den a su tecnología”. En el caso Sony se tuvo por probado
que el principal uso de la video casetera VCR era permitir a los
televidentes el acceso diferido de la programación (“time shifting”) y
que aunque la tecnología de VCR permitía reproducciones ilícitas y
podía facilitar la comercialización de las mismas, ese no era su uso
principal. El Tribunal de Apelaciones encontró que era de aplicación
la doctrina Sony porque los demandados no tenían un efectivo
conocimiento de las infracciones debido a arquitectura descentralizada
del software.
El fallo del Tribunal de Apelaciones fue recurrido ante la Corte
Suprema de los Estados Unidos, que en el voto del Juez Soucer expresó
que la cuestión a ser juzgada consistía en determinar si la aplicación
extensiva del precedente Sony hecho en segunda instancia constituía o
no una valoración excesiva de los preceptos constitucionales que
estimulan la creación de nuevas tecnologías, y que la cuestión estaba
centrada en la demostración que pudieran hacer los actores de que el
principal objetivo del avance tecnológico era una actividad
infractora.
La Corte encontró que las demandadas Grokster y StreamCast claramente
desarrollaron una serie de pasos encaminados a promover la infracción
de los derechos de propiedad intelectual y que ese hecho, unido a la
distribución del software configura una conducta violatoria de tales
derechos que genera responsabilidad.
Para considerar el caso, el Juez Soucer describió en forma detallada
la forma de operación de los servicios de los demandados de acuerdo a
lo que había resultado de la prueba producida en autos, que encontró
reveladora de la forma en que operaban los software y del negocio que
realizaban los demandados en base a las predilecciones de los
usuarios. El software de Grokster se denomina también Grokster y
emplea lo que se conoce como “FastTrack Technology” que es un
protocolo desarrollado por terceros y de la cual Grokster tiene
licencia. Streamcast distribuye un producto muy similar, salvo que su
software, llamado Morpheus, se basa en lo que se conoce como la
tecnología Gnutella. Un usuario que baja e instala cualquiera de los
dos software posee el protocolo para mandar pedidos por archivos
directamente a las computadoras de terceros que estén usando software
compatibles con FastTrack o Gnutella. En la red FastTrack abierta por
el software Grokster el pedido de usuario se dirige a una determinada
computadora con una capacidad de índices de búsqueda a través del
software y de un designado “supernodo” o dirigirse a otra computadora
que tenga un poder y capacidad comparables para recopilar índices
temporarios de los archivos al alcance de las computadoras de los
usuarios que se conectan al FastTrack. El “supernodo” o computadora de
índices, busca en su propio índice y comunica el pedido de búsqueda a
otros supernodos. Si se encuentra el archivo, el supernodo informa
sobre su dirección al computador que lo solicita y el usuario
peticionante puede bajar el archivo directamente del computador
ubicado por el supernodo. El archivo copiado se coloca en un carpeta
preseleccionada para compartir los contenidos (generalmente películas
o fonogramas protegidos por el derecho de autor), a pedido de la
computadora del usuario requirente, donde, a partir de esa bajada, se
encuentra disponible por otros usuarios para bajarlo en el momento que
así se lo requieran, junto con cualquier otro archivo que se encuentre
en esa carpeta.
Como se ha dicho, estos sitios difieren de NAPSTER en que no operan
desde un servidor central. El sistema P2P permite entonces que el
pedido de búsqueda de un usuario sea pasado de usuario a usuario en al
red hasta que encuentra el archivo buscado. De esta manera, cuando un
usuario de Grokster o Morpheus busca recibir un archivo digital lo
hace sin que esa información le sea buscada o provista por un
ordenador controlado por Grokster o StreamCast.
La prueba de los actores, a juicio de la Corte, dio pábulo para
estimar que la mayoría de los usuarios infringe sus derechos de
reproducción. De ella resultó que se habían bajado más de 100 millones
de copias de los softwares en cuestión y que ello determinó que se
hubieran compartido mensualmente miles de millones de archivos a
través de las redes FastTrack y Gnutella. El Tribunal encontró que la
magnitud de la infracción era asombrosa al punto de causar vértigo.
Los expertos en estadística propuestos por los actores llegaron a la
conclusión de que el 90% de los archivos que se intercambiaban
correspondían a grabaciones sonoras o audiovisuales protegidas por el
derecho de autor y que sólo un 10% se utilizaba para otros fines, como
comunicaciones entre universidades y bibliotecas o intercambios de
obras en el dominio público.
La Corte expresó que todo el caso se centraba en decidir cuál de los
dos valores debía declararse preponderante: el estímulo del adelanto
tecnológico o la protección del copyright. Entendió que en este caso,
como nunca había sucedido en el pasado, la forma de distribución
digital de los contenidos protegidos amenazaba a los titulares de los
derechos intelectuales porque todas las copias eran idénticas al
original y constituían una matriz para reproducciones clones del
original y que por ende era procedente imponer responsabilidad no sólo
a los usuarios infractores sino también a los distribuidores de los
softwares, responsabilidad fundada en su potencial para usos ilícitos.
La Suprema Corte expresó que existen tres elementos que evidencian
claramente la conducta ilícita de los demandados, y que la llevaron a
declarar la preponderancia de los derechos de los actores:
1. Los actos fueron desarrollados en forma intencional para captar a
los usuarios de NAPSTER
Los actores aportaron al expediente pruebas que demostraron
exhaustivamente que en el momento en que Grokster y StreamCast
comenzaron a distribuir su software libre, hicieron público su
objetivo de que los usuarios los utilizaran para bajar obras
protegidas y que ambos demandados promovieron activamente la
infracción de los derechos intelectuales.
El programa OpenNap (Napster abierto) de StreamCast fue creado para
ser compatible con el programa de Napster, y su objeto manifiesto era
captar las direcciones de e-mail de los usuarios de Napster. El
resultado de esa maniobra fue establecer una red OpenNap destinada a
distribuir copias del programa Morpheous y estimular a los usuarios
para utilizarlo. StreamCast difundía entre los anunciantes su
potencial para captar a los usuarios de Napster y nuevos usuarios,
creando así una empresa similar a la que fue Napster. Expresaba que
como resultado de la medida precautoria dictada por el Tribunal de
Apelaciones de San Francisco, Napster pronto iba a cobrar por la
bajada de contenidos protegidos que OpenNap ofrecía gratuitamente. La
intención de favorecer las infracciones resultaba además del hecho de
que el material promocional de StreamCast mostraba cuarenta de los
éxitos más famosos, obviamente protegidos por el derecho de autor,
como ejemplo de la clase de archivos que Morpheous ponía a disposición
de los usuarios.
El programa de Grokster se denominaba sugestivamente Swaptor (en
referencia explícita al intercambio de archivos). Grokster insertó
códigos digitales en su página web, de tal manera que un usuario que
buscara Grokster mediante un motor de búsqueda se conectara
directamente con Napster.
2. La omisión deliberada de no desarrollar ni implementar mecanismos
tecnológicos de “filtrado” destinados a impedir o hacer disminuir el
tráfico de archivos de contenidos protegidos por el derecho de autor
A pesar de los reclamos de los titulares, ni Grokster ni StreamCast
impidieron a nadie continuar utilizando su software para compartir
archivos.
Si bien la infracción al derecho de reproducción se realiza por cada
usuario particular que reproduce en el disco rígido de su computadora
el archivo intercambiado, los demandados no monitoreaban ni
controlaban el uso de su software, no obstante que tenían la capacidad
para hacerlo.
Esta omisión de actuar genera en el concepto de la Corte una
responsabilidad a título de “contributory infringement”,
responsabilidad que se genera cuando alguien conoce que se está
cometiendo una infracción y no colabora materialmente para que ella no
se perpetre.
3. El lucro manifiestamente obtenido por las demandadas en la
distribución y promoción de su software, el cual se vio incrementado a
medida que se incrementó el uso de dicho programa de computación.
La imputación de responsabilidad se perfecciona en cuanto los
demandados, además de promover y facilitar las infracciones directas,
lo hacen con el ánimo de obtener con ello un beneficio.
La Corte subrayó que StreamCast y Grokster obtenían un lucro directo
mediante la venta de espacios de publicidad, haciendo que la
publicidad apareciera en las pantallas de las computadoras que
empleaban sus software.
Conclusión: La Corte anuló el fallo del tribunal de apelaciones y
devolvió el expediente con el objeto de que se dicte nueva sentencia
pero esta vez fundada al criterio establecido en su decisión.
[Fin del documento y de los Anexos]

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  • EN EL BOSQUE DE VILLEFERE ROBERT E HOWARD EN
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  • DETECTING MALICIOUS PACKET DROPPING USING STATISTICALLY REGULAR TRAFFIC PATTERNS
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  • ACTION TAKEN BY THE COMMISSION ON NONLEGISLATIVE RESOLUTIONS
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  • ISLE OF MAN FINANCIAL SERVICES AUTHORITY LICENSING POLICY FOR
  • ATTITUDES TO PSYCHIATRY IN MALAWI MEDICAL STUDENTS FOLLOWING AN
  • 1569169677 TECHNOLOGY MANAGEMENT TOOLS AND TECHNIQUES FACTORS AFFECTING THEIR
  • APPENDIX 5 CAMPUS YOU MUST COMPLETE THE TABLES
  • CLONACION HUMANA ÍNDICE DE CONTENIDO CLONACION HUMANA 1
  • YOU ALBERT ABRAHAM ESKENAZI 1929 YOUR MOTHER