los derechos de ciudadanía en la carta europea de derechos ========================================================== ricardo garcía manri

Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos
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Ricardo García Manrique
Esade-Universitat Ramon Llull (Barcelona)
Sumario:
1.
La Carta europea de derechos: un panorama general.
2.
Los derechos atribuidos a los ciudadanos europeos.
3.
Los “derechos de los ciudadanos” como especie del género “derechos
fundamentales”.
4.
Derechos humanos y derechos fundamentales.
5.
Un error teórico y su inmoral consecuencia práctica.
Esta comunicación es una reflexión breve sobre la inclusión de la
categoría “derechos de ciudadanía” en la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000. En
síntesis, se sostiene, primero, que tal categoría, al menos tal como
es concebida, es incompatible con los fundamentos morales que están en
la base de la idea de derechos humanos; segundo, que supone la
violación de la universalidad propia de éstos; y, tercero, que genera
una discriminación injustificada de los extranjeros, dado que ciertos
derechos humanos son atribuidos exclusivamente a los ciudadanos
europeos.
1. La Carta europea de derechos: un panorama general.
La proclamación de la Carta de derechos fundamentales de la Unión
Europea (en adelante, “la Carta”)1 constituye un paso más en el camino
de la unificación europea y, en particular, un paso en el camino hacia
la definición de una política europea de derechos humanos y hacia el
establecimiento de una Constitución para la Unión. Por este motivo,
los partidarios de una Europa social y política deben sentirse al
menos moderadamente satisfechos con la Carta, con independencia de su
contenido concreto y de la posición que acabe ocupando en el Derecho
comunitario; por supuesto, el grado de su satisfacción vendrá
determinado por estas dos circunstancias2.
En efecto, desde ahora en adelante, la Carta debe ser el punto de
referencia de una política europea de derechos humanos. Hasta su
aparición, el Derecho comunitario no contenía una expresa declaración
de derechos; cierto es que la labor jurisprudencial del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea había consagrado los derechos humanos
como principios generales del Derecho comunitario, y que el Tribunal
había recurrido, para determinar cuáles son esos derechos, a las
tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y a los
tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por
los mismos, en especial al Convenio Europeo de derechos humanos de
1950. También es cierto que, aunque los tratados fundacionales no
contenían referencias a los derechos humanos, el Derecho comunitario
había ido incorporando algunas a partir del Acta Única Europea y más
claramente con la aprobación de los Tratados de Maastricht y de
Amsterdam3. Sin embargo, una materia tan importante como ésta no podía
dejarse indefinidamente en manos jurisprudenciales ni remitirse a
textos ajenos al propio Derecho comunitario. A partir de ahora, la
Unión Europea dispone de una declaración de derechos propia y parece
que cualquier política de derechos humanos que se adopte, tanto a
nivel interno como a nivel externo, deberá tener en cuenta esta
declaración por encima de cualquier otro documento. Por otra parte,
hoy no es posible pensar en una Constitución que no incluya una
declaración de derechos como pieza fundamental. Todas las
constituciones europeas lo hacen así, y una futura Constitución
Europea tendrá que hacerlo también. La Carta de Niza se convierte a
partir de ahora en el referente a tener en cuenta a la hora de
elaborar una tal Constitución, y no sólo en tanto declaración de
derechos, sino en cuanto que la aceptación de los derechos humanos
fundamentales supone, de por sí, un buen número de exigencias respecto
de la estructura orgánica que la Constitución debe también incluir.
Tal como se han definido en la Carta, sus derechos exigen, por
ejemplo, elementos tan relevantes como el establecimiento de un Estado
social de Derecho y de un poder judicial independiente4. En cuanto a
su constitucionalización, de momento el artículo 5.1 del “Proyecto de
artículos 1 a 16 del Tratado Constitucional” propuesto por el
Presidium de la Convención Europea a sus miembros con fecha de 6 de
febrero de 2003, dice así: “La Carta de los Derechos Fundamentales
forma parte integrante de la Constitución. La Carta figura [en su
segunda parte/en un protocolo anejo a ésta]”5.
Como he señalado, dos cualidades de la Carta deben graduar la
satisfacción de los partidarios de una Europa de los derechos. En
primer lugar, la posición jurídica que le vaya a corresponder; en
segundo lugar, los derechos que han sido incluidos en la Carta y el
modo en que lo han sido. En cuanto a la posición jurídica de la Carta,
sabido es que no ha sido incorporada a los tratados constitutivos y
que no tenemos la certeza de que vaya a ser así en el futuro (el
Consejo Europeo de Niza decidió retrasar el estudio del posible valor
jurídico de la Carta a su agenda para el 2004); de momento, es una
cuestión abierta que genera muchas dudas que los trabajos de la
Convención Europea aún no han resuelto. En todo caso, con
independencia de ello, es posible ofrecer algunas razones para valorar
positivamente la mera existencia de la Carta: en primer lugar, el
hecho de que las declaraciones de derechos han jugado un papel muy
importante en la historia del mundo moderno, incluso al margen de su
valor jurídico formal, en tanto criterios supremos de legitimidad
política y jurídica (piénsese, por ejemplo, en la Declaración francesa
de los derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, y en su larga y
formidable influencia); en segundo lugar, la Carta ha sido redactada
“como si” fuese a tener valor jurídico formal, de modo que su entrada
en vigor no requeriría reajustes en su texto6; en tercer lugar, al
margen de la posición jurídica que le corresponda, la Carta no podrá
ser ignorada por las instituciones comunitarias, en especial por el
Tribunal de Justicia; cuando menos, supondrá una referencia
programática e interpretativa ineludible7.
En cuanto al contenido de la Carta (esto es, los derechos que reconoce
y el modo en que lo hace), cabe advertir que el valor que se le
atribuya no tiene por qué coincidir con la valoración del trabajo que
condujo a su aprobación, pues sus redactores (la “Convención”) estaban
limitados por el mandato del Consejo Europeo de Colonia y, más
precisamente, por la remisión que dicho mandato hizo al Convenio
Europeo de derechos humanos y a otros textos, hasta el punto de que
puede decirse que las labores de la Convención fueron más de
recopilación que de creación8; además, la Convención debía evitar “un
catálogo de derechos tan exhaustivo, innovador y utópico que resulte
jurídicamente inaplicable y políticamente inasumible por la Unión y
por los Estados miembros”9. No tendré en cuenta estas circunstancias,
y las observaciones que siguen tienen en cuenta sólo el texto tal como
fue proclamado; bien podría suceder que el catálogo correcto de
derechos humanos tenga que ser más exhaustivo o innovador o utópico de
lo que la Unión y los Estados miembros consideran asumible:
conformarse con lo asumible puede ser necesario, pero ello no supone
confundirlo con lo correcto. A mi juicio, defectos importantes de la
Carta son los siguientes: 1) la forma en que su estructura vincula los
derechos reconocidos con determinados valores; 2) la excesiva remisión
a las leyes nacionales, impropia de una declaración de derechos; 3) la
debilidad del reconocimiento de los derechos económicos y sociales; 4)
la ausencia de genuinos derechos políticos; 5) la inclusión de la
propiedad privada y la herencia entre los derechos fundamentales; 6) y
la inclusión de algunos derechos atribuidos exclusivamente a los
ciudadanos europeos. En esta comunicación me ocuparé sólo del último
de ellos10.
2. Los derechos atribuidos a los ciudadanos europeos.
La Carta dedica su capítulo V a los derechos de ciudadanía. En este
punto la Convención ha seguido el mandato del Consejo europeo de
Colonia, en el que se lee: “La Carta deberá contener asimismo los
derechos básicos que corresponden únicamente a los ciudadanos de la
Unión”. Por tanto, a primera vista, este capítulo viene determinado
por un criterio distinto al de los demás: no se trata de un criterio
material o del valor al que sirven los derechos11, sino de la
titularidad de los mismos, que corresponde al ciudadano europeo; así
es, en efecto, en algunos casos, pero no en todos: son derechos
exclusivos de los ciudadanos europeos los derechos a ser elector y
elegible en las elecciones al Parlamento Europeo (art. 39), a ser
elector y elegible en las elecciones municipales (art. 40), a la
libertad de circulación y residencia (art. 45) y a la protección
diplomática y consular (art. 46); sin embargo, la titularidad los
derechos de acceso a los documentos de las instituciones europeas
(art. 42) de acceso al Defensor del Pueblo (art. 43) y de petición
ante el Parlamento Europeo (art. 44) se extiende también a toda
persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un
Estado miembro, del mismo modo que la libertad de circulación y
residencia “podrá” concederse a nacionales de terceros países que
residan legalmente en el territorio de un Estado miembro; por último,
el derecho a una buena administración (art. 41) corresponde a “toda
persona”. Por tanto, en cuanto a la titularidad, los “derechos de
ciudadanía” no son homogéneos, pues encontramos tres grupos de
titulares distintos: ciudadanos de la Unión, ciudadanos de la Unión y
residentes, y todas las personas. Si el criterio de adscripción de los
derechos del capítulo V debía ser la ciudadanía, esta diversidad de
titulares debe considerarse como un defecto de estructura; además, ha
quedado fuera del capítulo V la “libertad de buscar un empleo, de
trabajar, de establecerse o de prestar servicios en cualquier Estado
miembro”, establecida en el artículo 15.2 (capítulo II, dedicado a las
libertades) y atribuida a “todo ciudadano de la Unión”, luego parece
que debiera figurar también en el capítulo V. No sé hasta qué punto es
significativa esta ubicación de la libertad de trabajo; quizá con buen
criterio se entendió que debía estar presente entre las libertades
fundamentales, aunque tal presencia queda empañada por la restricción
de su titularidad, que pone en entredicho su propio carácter
fundamental.
En este punto, los derechos clave de la ciudadanía europea son, sin
lugar a dudas, las libertades de circulación, residencia y trabajo,
mucho más importantes que los derechos políticos que la Carta atribuye
a los ciudadanos europeos, por dos razones principales: primera,
porque se trata de derechos políticos secundarios, al menos en tanto
la estructura política de la Unión y de sus países miembros siga tal
como hasta ahora y, segunda, porque el valor de cualesquiera derechos
políticos es percibido por la inmensa mayoría de los ciudadanos como
sensiblemente menor al valor de las libertades señaladas, percepción
que, correcta o no, tiene su razón de ser en el escaso interés por la
participación política que despiertan las democracias contemporáneas,
a su vez debido a la creencia, seguramente justificada, de que la
representación política está gravemente adulterada12. Por el
contrario, las libertades de circulación, residencia y trabajo son
prioritarias desde el punto de vista de todo aquél que pretende hacer
su vida en un determinado territorio. Como es obvio, la restricción de
su titularidad a los ciudadanos europeos no busca sino impedir el
establecimiento en territorio europeo de los extranjeros pobres.
3. Los “derechos de los ciudadanos” como especie del género “derechos
fundamentales”.
El problema principal que plantea el capítulo V es el de la corrección
misma de la categoría “derechos de ciudadanía”, porque pone en
cuestión un elemento supuestamente esencial del concepto de derechos
humanos: su universalidad. Los derechos humanos fueron concebidos
desde un principio como derechos de todos los seres humanos, con
independencia de cualesquiera otras circunstancias. Esta
universalidad, postulada por el iusnaturalismo racionalista del siglo
XVIII, se expresó ya en las primeras declaraciones de derechos, y así
la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano empezaba
proclamando que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos”, del mismo modo que lo hacían las ligeramente anteriores
declaraciones norteamericanas. Es cierto que el propio título de la
Declaración francesa de 1789 (derechos “del hombre y del ciudadano”)
parecía dar a entender que algunos derechos eran de titularidad
exclusivamente ciudadana, y así lo ha interpretado una buena parte de
los comentaristas de la Declaración13; sin embargo, también es posible
entender que la distinción entre el hombre y el ciudadano es la que
media entre el estado de naturaleza y la sociedad política: los
derechos del hombre serían los derechos naturales, entendidos como
exigencias morales, y los derechos del ciudadano serían esos mismos
derechos reformulados jurídicamente tras el pacto político; vistas las
cosas de este modo, la ciudadanía no debía actuar como fundamento de
discriminación en la titularidad de derechos (entre ciudadanos y
extranjeros)14, sino como estatuto común a todos aquellos individuos
que conviven bajo la autoridad de un mismo poder político, expresión
de la igualdad jurídica entre todos ellos y de la posición de igual
respeto que merecen por parte de un poder político de origen
democrático15.
Sin embargo, la ciudadanía se ha convertido en la categoría que
justifica la discriminación de los extranjeros respecto de los
nacionales (ciudadanos) en el disfrute de un buen número de derechos
humanos, en especial los derechos políticos y el derecho de libre
circulación, residencia y trabajo. Esta concepción restrictiva de la
ciudadanía puede tratar de justificarse, y así suele hacerse, con base
en criterios utilitarios; en el caso del derecho a la libre
circulación y residencia, por ejemplo, se aduce que no sería posible
mantener el nivel de vida de los nacionales de un Estado (o de un
grupo de Estados, como es la Unión Europea) si se permitiese la libre
entrada de los extranjeros (de los extranjeros pobres, claro está),
puesto que, siendo más a repartir los recursos disponibles, el nivel
de vida bajaría para todos o para la mayoría. Tendríamos, pues, un
argumento así: la concesión del derecho de libre circulación y
residencia a los extranjeros supondría un aumento de los residentes en
el país; un aumento de los residentes en el país supondría una bajada
general del nivel de vida en el país; una bajada general del nivel de
vida en el país no es deseable; por tanto, no debemos conceder el
derecho de libre circulación y residencia a los extranjeros. Es
discutible que este argumento sea correcto: habría, por ejemplo, que
evaluar si bajaría, y cuánto, el nivel de vida de los que ya residían
en el país antes de la concesión de la libertad de circulación y
residencia a los extranjeros, y cuánto subiría el nivel de vida de los
nuevos residentes, pues bien podría ser que esta subida compensase con
creces aquella bajada si el resultado final fuese que aumentara el
número de personas por encima del umbral de pobreza. Además, habría
que justificar por qué los intereses de los nacionales deberían valer
más que los intereses de los extranjeros, cosa difícil en términos de
cálculo utilitario. Todo ello sería muy complicado, pero en realidad
irrelevante a la hora de justificar la discriminación en la
titularidad de determinados derechos humanos con base en la posesión o
no de una determinada nacionalidad, y esto por dos razones: en primer
lugar, porque un derecho humano es, por definición, un derecho de
titularidad universal; y, segundo, porque “si alguien tiene derecho a
algo, está mal que el gobierno se lo niegue, aunque negárselo
favoreciera el interés general”16; o, con otras palabras, porque
“reconocer que la satisfacción de determinadas necesidades puede
articularse en forma de derecho fundamental supone sencillamente
aceptar que los sujetos titulares deben ser atendidos en su pretensión
aun cuando con ello no se maximice el interés general (...); la
consecuencia inmediata de diseñar derechos (...) es que la realización
del contenido protegido queda al margen del cálculo de utilidad y, por
supuesto, de cualquier otra justificación general”17.
En consecuencia, tenemos dos posibilidades: o bien los derechos de
ciudadanía son excluidos del catálogo de los derechos humanos, o bien,
si son considerados derechos humanos, deben ser atribuidos a todos los
individuos, sin distinción de nacionalidad, con lo que la categoría de
“derechos de ciudadanía” perdería su razón de ser. Sólo en algunos
casos es posible atribuir algunos derechos humanos a ciertos grupos,
en función de la existencia de necesidades básicas específicas que
requieren derechos básicos específicos; tal es el caso de los derechos
de las mujeres, de los trabajadores o de los niños. En cambio, si la
titularidad de algunos derechos humanos es asociada con alguna
circunstancia de otro tipo, tal universalidad resulta violada.
Reservar algunos derechos humanos a los ciudadanos es, por tanto,
contradictorio con la propia idea de derechos humanos, como en su
momento lo fue la discriminación respecto de su titularidad basada en
la posición social, la raza o el sexo: la extranjería aparece hoy como
la última exclusión, moralmente tan injustificada como la exclusión
económica, racial o sexual18. Luigi Ferrajoli ha escrito que “esta
antinomia entre igualdad y ciudadanía, entre el universalismo de los
derechos y sus confines estatalistas, tendrá que resolverse con la
superación de la ciudadanía, la definitiva desnacionalización de los
derechos fundamentales y la correlativa desestatalización de las
nacionalidades”19; y, como ha apuntado Luis María Díez-Picazo, “no
deja de ser preocupante que el discurso de la ciudadanía se haya
puesto de moda en Europa precisamente en el momento en que el
continente ha dejado de ser una tierra de colonizadores para comenzar
a ser tierra de destino de masas de desheredados”20.
4. Derechos humanos y derechos fundamentales.
En los párrafos anteriores me he referido a los derechos humanos,
cuando la Carta objeto de comentario es una Carta de derechos
fundamentales. Merece la pena aclarar que uso ambos términos como
sinónimos, y no debe verse aquí confusión alguna, sino una opción
expresa, consciente de los argumentos que se ofrecen, sobre todo en el
ámbito de la dogmática constitucional, con el fin de justificar la
distinción entre ambas expresiones y, sobre todo, consistente a mi
juicio con las intenciones de la propia Carta, de cuyo Preámbulo se
deduce la conexión entre la dignidad humana y los derechos que después
enuncia, conexión que permite calificar a estos derechos como
“derechos humanos”21. Puede aceptarse que la categoría de los derechos
humanos se reserve al ámbito de la moralidad política y/o del Derecho
internacional y que la categoría de los derechos fundamentales se
reserve al ámbito del Derecho constitucional22, pero no me parece
conveniente definir la segunda con independencia de la primera, a
riesgo de ser caracterizada con rasgos exclusivamente formales,
caracterización que me parece contradictoria con la génesis y
evolución histórica de la idea23. En consecuencia, es posible
distinguir entre derechos humanos y derechos fundamentales de esta
manera: los derechos humanos garantizan la dignidad humana; los
derechos fundamentales son aquellos derechos humanos reconocidos
constitucionalmente y/o dotados de ciertos atributos que los
convierten en derechos fuertemente protegidos y los sitúan en una
posición elevada dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico. Si
aceptamos esta distinción, renunciando a una caracterización
estrictamente formal de los derechos fundamentales, entonces deberemos
aceptar también que éstos deben ser necesariamente universales, pues
los derechos humanos lo son; siendo así, el hecho de que una
determinada Constitución no atribuya titularidad universal a un
derecho que considera “fundamental” constituye un uso erróneo de la
categoría “derecho fundamental”. Si, por el contrario, se prefiere
recurrir a un concepto formal de derechos fundamentales, basado sólo
en la posición jurídica que ocupan las normas en que son reconocidos y
en los procedimientos jurídicos de protección de los derechos, habrá
que variar el modo de expresión y decir, por ejemplo, “X es un derecho
fundamental, pero no debería serlo porque no es de titularidad
universal”; “X es un derecho fundamental y, por tanto, debería ser de
titularidad universal”; “X es un derecho fundamental, pero no debería
serlo porque no está vinculado con la dignidad humana”; o “X no es un
derecho fundamental, pero debería serlo porque está vinculado con la
dignidad humana”. Lo que quiero decir, en síntesis, es que, aun siendo
los derechos fundamentales el contenido de ciertas normas jurídicas,
no es posible hablar de ellos sin tener en cuenta elementos del
discurso moral24.
5. Un error teórico y su inmoral consecuencia práctica.
Por consiguiente, creo que la Carta europea de derechos comete un
error teórico al atribuir derechos fundamentales a un grupo
determinado de individuos, el de los ciudadanos europeos, un error
teórico cuya consecuencia práctica es la generación de una
discriminación injustificada e inmoral. De acuerdo con la propuesta
del párrafo anterior, los derechos considerados fundamentales por su
contenido deben atribuirse a todos los seres humanos y no sólo a
algunos de ellos (a salvo de los derechos vinculados con necesidades
básicas específicas, lo que no es el caso); por tanto, si se quería
prescindir de la universalidad de los derechos del capítulo V, como
así ha sido, habría que haber justificado que estos derechos no son
fundamentales pero, entonces, no deberían haber sido incluidos en la
Carta. En consecuencia, la opción de sus redactores me parece
incoherente (aunque esta incoherencia sea predicable también de muchos
legisladores constitucionales); hubieran debido optar entre expulsar
los derechos de los ciudadanos del contenido de la Carta o redefinir
la ciudadanía europea, atribuyéndosela a todos los residentes en
alguno de los Estados miembros, además de atribuir el derecho a la
libertad de circulación y residencia a todos los seres humanos sin
distinción; pero no han hecho ninguna de estas cosas, sino que han
mantenido el carácter fundamental de los derechos del capítulo V al
tiempo que han mantenido la tradicional concepción restrictiva de la
ciudadanía25. Así se corre el riesgo advertido por Ferrajoli de que la
ciudadanía (la europea en este caso) no sea “una categoría de la
democracia basada en la expansión de los derechos”, sino “una idea
regresiva y a la larga ilusoria de la democracia en un solo país", es
decir, no un “factor de inclusión y de igualdad”, sino la
representación del “último privilegio de status, el último factor de
exclusión y discriminación, el último residuo premoderno de la
desigualdad personal en contraposición a la proclamada universalidad e
igualdad de los derechos fundamentales”26.
Por último, valga añadir una referencia a dos preceptos de la Carta
que, a mi juicio, ponen de relieve la incoherencia consistente en
afirmar los derechos fundamentales como derechos humanos y al tiempo
negar la titularidad de algunos de ellos a los extranjeros. En primer
lugar, el artículo 21.1 prohíbe “toda discriminación, y en particular
la ejercida por razón de (...) nacimiento”. ¿No es acaso una
discriminación por razón de nacimiento el hecho de negar algunos
derechos fundamentales a los extranjeros? Pues obvio es que la
cualidad de extranjero es, en la inmensa mayoría de los casos,
consecuencia de las circunstancias del nacimiento de las personas. En
segundo lugar, el artículo 19, relativo a la protección en caso de
devolución, expulsión y extradición, establece en su párrafo 2 que
“nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el
que corra un grave riesgo de ser sometido a (...) tratos inhumanos o
degradantes”. Es muy posible que el hambre, las enfermedades, la falta
de agua potable o el analfabetismo no estuvieran en la cabeza de los
que redactaron esta cláusula; sin embargo, tal cual transcurre la vida
en los países occidentales a comienzos del siglo XXI, no se me ocurre
nada más degradante que permitir que alguien pueda morirse de hambre,
o impedir que pueda llevar una vida mínimamente digna. Nada más
degradante, para ellos y para nosotros, que el espectáculo cotidiano
de la patera.
1La Carta fue “proclamada” conjuntamente por los presidentes del
Parlamento, el Consejo y la Comisión europeos, el 7 de diciembre de
2000, con ocasión del Consejo europeo de Niza. Su texto fue preparado
por una Convención reunida al efecto, en cumplimiento de la decisión
del Consejo europeo de Colonia, celebrado los días 3 y 4 de junio de
1999. Sobre la elaboración de la carta, véase por ejemplo M. Pi
Llorens, La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea,
Barcelona, Centre d’Estudis Internacionals, 2002, cap. II.
2Sobre la necesidad de una política europea de derechos humanos, véase
por ejemplo P. Alston y J. H. H. Weiler, “An ‘Ever Closer Union’ in
Need of a Human Rights Policy: The European Union and Human Rights”,
en P. Alston (ed.), The European Union and Human Rights, Oxford
University Press, 1999; véase también una crítica de este trabajo y de
la política europea de derechos humanos que propone en A. V. Bogandy,
“The European Union as a Human Rights Organization? Human Rights and
the Core of the European Union”, en Common Market Law Review, nº 37,
2000, págs. 1307-1338. Sobre la pertinencia de una Constitución
europea, puede verse, por ejemplo, el trabajo de J. Habermas, “Por qué
Europa necesita una Constitución”, en New Left Review, edición
española, nº 11, 2001, págs. 5-25.
3Sobre esta evolución legal y jurisprudencial del Derecho comunitario
en materia de derechos humanos, véanse por ejemplo A. G. Chueca
Sancho, Los derechos fundamentales en la Unión Europea, Barcelona,
Bosch, 2ª ed., 1999, partes primera y segunda; M. Pi Llorens, Los
derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Barcelona,
Bosch, 1999; y, más sintéticamente, V. Abellán, “Los derechos humanos
en la Unión Europea”, en A. Marzal (ed.), Los derechos humanos en la
Unión Europea, Barcelona, Esade/J. M. Bosch, 2002, págs. 37-55.
4Acerca de la posición de la Carta en el proceso de
constitucionalización europea, véase P. Pérez Tremps, “La Carta
Europea de derechos fundamentales: ¿un primer paso hacia una futura
Constitución Europea?”, en Azpilcueta. Cuadernos de Derecho, nº 17,
2001, págs. 29-40. Pérez Tremps se muestra cauto sobre el valor que
cabe atribuir a la Carta en dicho proceso; una valoración mucho más
optimista, aunque menos fundamentada, es la de J. A. Carrillo Salcedo,
en “Notas sobre el significado político y jurídico de la Carta de
derechos fundamentales de la Unión Europea”; en Revista de Derecho
Comunitario Europeo, nº 9, 2001, pág. 26.
5Véase este proyecto y la nota explicativa que le acompaña en
http://european-convention.eu.int/docs/Treaty/CV00528.ES03.pdf
6“Aun cuando en los meses previos a la cumbre de Niza había ya
fundadas sospechas de que la Carta no tendría al final valor
vinculante, sus autores la redactaron como si hubiera de tenerlo. De
aquí que, si en un futuro más o menos próximo se decidiera que la
Carta ha de ser plenamente obligatoria, no sería necesario alterar o
enmendar en lo más mínimo su actual tenor literal: es como una máquina
completamente acabada, que sólo espera su puesta en marcha para
desplegar toda su potencia” (L. M. Díez-Picazo, Constitucionalismo de
la Unión Europea, Madrid, Civitas, 2002, págs. 22-23). Esta forma de
redactar el documento responde a la llamada “doctrina del como si”
[fuese a tener valor jurídico], que, según parece, fue propuesta por
el presidente de la Convención, Roman Herzog (véase G. Braibant, “Les
enjeux pour l’Union”, en Regards sur l’actualité, nº 264 especial
“Vers une Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne”, 2000,
pág. 12).
7“En tanto documento oficial de la UE, [La Carta] ha empezado ya a ser
invocada como fundamento en la interpretación de los derechos que
integran el acervo comunitario: tanto por el Abogado General del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como por los
Tribunales nacionales” (A. Rodríguez-Bereijo, “La Carta de derechos
fundamentales de la Unión Europea”, en Revista de Derecho de la Unión
Europea, nº 1, 2001, pág. 53; Rodríguez-Bereijo fue representante
personal del Jefe del Gobierno español en la Convención). Sobre el
valor jurídico de la Carta, véase el interesante trabajo de R. Alonso
García, “Fuerza (indirecta) y autonomía (moderada) jurídicas de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, en Azpilcueta.
Cuadernos de Derecho, nº 17, 2001, págs. 49-62.
8Así lo destaca, por ejemplo, M. Pi i Llorens, La Carta de los
derechos fundamentales de la Unión Europea, citado, págs. 48-49. En
otras palabras, “la Convención carecía de legitimidad política para
crear Derecho nuevo” (A. Fernández Tomás, “La Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea: un nuevo hito en el camino de la
protección”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la
Competencia, nº 214, 2001, pág. 18).
9A. Rodríguez-Bereijo, “La Carta...”, citado, pág. 52.
10En cuanto al resto, los he comentado en un trabajo titulado “Los
derechos de la Carta europea de derechos”, que aparecerá proximamente
en la revista Derechos y Libertades, del Instituto de Derechos Humanos
“Bartolomé de las Casas” de la Universidad Carlos III de Madrid.
11Los demás capítulos se titulan: Dignidad (I), Libertades (II),
Igualdad (III), Solidaridad (IV), Justicia (VI) y Disposciones
Generales (VII).
12Véase R. Soriano y L. de la Rasilla, Democracia vergonzante y
ciudadanos de perfil, Granada, Comares, 2002.
13Por todos, véase J. Rivero, Les libertés publiques, París, Presses
Universitaires de France, 1991, págs. 62-63.
14Cuestión distinta es la distinción entre ciudadanos activos y
pasivos, más acorde con la interpretación que aquí se sugiere, aunque
también discriminatoria. En su proyecto de declaración de 20 de julio
de 1789, Sièyes la basa en la distinción entre derechos activos y
pasivos: “los derechos naturales y civiles son aquellos para cuyo
mantenimiento y desarrollo se ha formado la sociedad, mientras los
derechos políticos se hallan integrados por aquellos otros por medio
de los cuales el Estado se forma y se mantiene. Es preferible, a
efectos de la claridad del lenguaje, denominar a los primeros derechos
pasivos y a los segundos derechos activos” (E. J. Sièyes, Escritos y
discursos de la Revolución, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1990, trad. R. Máiz, págs. 100-101). Sieyès no
atribuye unos derechos al hombre y otros al ciudadano, sino unos
derechos (los pasivos) al ciudadano y otros (los activos) al ciudadano
activo.
15Véase esta interpretación en G. Peces-Barba y R. García Manrique,
“Los textos de la Revolución Francesa”, en VV. AA., Historia de los
derechos fundamentales, Madrid, Dykinson y Universidad Carlos III,
2001, tomo II, vol. III, págs. 253-255. Así, cabe interpretar que la
Declaración francesa equipara implícitamente al hombre y al ciudadano,
ignorando la categoría del extranjero; de hecho, la Constitución
francesa de 1791 (en su título VI) equiparó a los extranjeros con los
nacionales en términos bastante amplios, y la Constitución de 1793 (en
su artículo 4) concedió los derechos políticos a los extranjeros
residentes.
16R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, trad. M.
Guastavino, pág. 384.
17L. Prieto, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate,
1990, pág. 47.
18Véase, entre otros, M. Atienza, Tras la justicia. Una introducción
al Derecho y al razonamiento jurídico, Barcelona, Ariel, 1993, págs.
234-236; una opinión más matizada la sostiene J. de Lucas, El desafío
de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad
plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, pág. 148 y sigs. De Lucas cree que
“no toda discriminación entre nacionales y extranjeros es inmoral
(...), sobre todo cuando, en lugar de exclusiones hablamos de
limitaciones o restricciones (...) No me parece irrazonable ni inmoral
por definición que la configuración legal de determinados derechos
pueda suponer restricciones de su contenido en razón de la condición
de nacional [o extranjero]. Lo que procede es analizar los derechos en
concreto...” (págs. 148-149). No obstante, valga insistir en que la
tesis de Javier de Lucas no permite la pura y simple exclusión de los
extranjeros de la titularidad de ciertos derechos (que es lo que hace
la Carta), pues en todo caso “debe respetarse siempre el contenido
esencial del derecho. Además, toda restricción debe ser
excepcional...” (pág. 150).
19L. Ferrajoli, Derechos y garantías: la ley del más débil, Madrid,
Trotta, 1999, trad. P. Andrés y A. Greppi, pág. 57.
20L. M. Díez-Picazo, Constitucionalismo en la Unión Europea, citado,
pág. 29.
21Sobre la identificación de las categorías de derechos humanos y
derechos fundamentales, véase G. Peces-Barba y otros, Curso de
derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III y BOE, 1995,
págs. 36-38. Una crítica de esta identificación puede verse en M. C.
Barranco, El discurso de los derechos, Madrid, Universidad Carlos III
y Dykinson, 1996, pág. 77.
22Sobre la cuestión, véase, por ejemplo, A. E. Pérez Luño, Los
derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1988, págs. 43-51, y P. Cruz
Villalón, “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, en
Revista Española de Derecho Constitucional, nº 25, 1989, págs. 36-43.
También la recensión de G. Escobar a Derechos y garantías, de Luigi
Ferrajoli, en Derechos y Libertades, nº 9, 2000, págs. 521-534, además
del citado trabajo de M. C. Barranco.
23Sin embargo, véase R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, trad. E. Garzón
Valdés, pág. 65, que opta por un criterio formal de identificación de
las normas de derechos fundamentales, si bien su teoría es una teoría
de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental alemana.
24Lo cual puede ser calificado como una concepción “dualista” de los
derechos, tal como ha sido denominada por el profesor Peces-Barba.
Sobre el dualismo como concepción de los derechos fundamentales, véase
R. de Asís, Sobre el concepto y fundamento de los derechos: una
aproximación dualista, Madrid, Universidad Carlos III y Dykinson,
2001; y también mis trabajos “Notas sobre los nuevos ‘derechos
fundamentales’ de Gregorio Peces-Barba”, en Sistema, nº 116, 1993,
págs. 101-118 y La filosofía de los derechos humanos durante el
franquismo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, págs.
495-501.
25En este punto, el citado “Proyecto de artículos 1 a 16 del Tratado
Constitucional” elaborado en el seno de la Convención Europea parece
haber optado por lo primero, pues no califica como “fundamentales” los
derechos de los ciudadanos europeos y los enuncia separadamente. El
artículo 5 se refiere a los “derechos fundamentales”, en tanto que la
ciudadanía de la Unión y los derechos anejos a ella aparecen en el
artículo 7. En todo caso, esta concepción de la ciudadanía,
desvinculada de los derechos fundamentales, refuerza su carácter
excluyente, además de que supone una reducción del catálogo de los
derechos fundamentales quizá no justificada.
26L. Ferrajoli, Derechos y garantías, citado, págs. 57 y 117. Sobre la
cuestion del reconocimiento de los derechos de la ciudadanía en la
Carta, véanse también E. Bribosia, “La protection des droits
fondamentaux”, en P. Magnette (ed.), La Constitution de l’Europe,
Bruselas, Institute d’Études Européennes de l’Université de Bruxelles,
2000, págs. 122-124; y C. Blumann, “Vers une Chart des droits
fondamentaux de l’Union européenne”, en Territoires & Liberté:
Mélanges en hommage du Doyen Yves Madiot, Bruselas, Bruylant, 2001,
págs. 205-207.
10

  • V ERASKINA ANEXO V ENTITATEAREN PORFILAREN AITORPENA ETA
  • DERMATITIS ECCEMA Y PROBIÓTICOS EL AUMENTO DE LAS ENFERMEDADES
  • 49 RETNINGSLINJER FOR BEHANDLING AV KVINNER MED EPILEPSI
  • VISOKA POSLOVNA ŠKOLA STRUKOVNIH STUDUJA NOVI SAD SEMINARSKI RAD
  • DON’T LOOK AWAY FOUR WALL LINE DANCE CROSS POINT
  • EL GOBIERNO REGULA EL USO DEL FUEGO DE VEHÍCULOS
  • GUÍA DE FORMULACIÓN DE EMPRESAS RECTANGLE 18 GUÍA
  • RESPUESTAS AL CUESTIONARIO PARA RELATORA ESPECIAL SOBRE VIVIENDA ADECUADA
  • PCIPD35 PAGE 0 WIPO E PCIPD35 ORIGINAL ENGLISH DATE
  • ORD Nº 1846122 MATERIA ESTATUTO DOCENTE CORPORACIONES MUNICIPALES CONCURSOS
  • ALBATROS 3000 SLAN TOUR REZERVAČNÍ SYSTÉM S
  • ABN 57 006 923 011 TASMANIAN GOVERNMENT REQUEST FOR
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